Contratação Direta (Dispensa e Inexigibilidade) e a NLLC - Visão do TCU

*Curso de autoria do Grupo Orzil e time de professores. Exclusivo, criado e elaborado em 2019. +Recente Atualização 2023. 

A licitação, determinada pela Constituição Federal como regra na seleção de particulares para a celebração de contratos administrativos, visa a assegurar, de um lado, a melhor contratação e, de outro, a moralidade dos atos e dos procedimentos praticados pela Administração Pública.

O administrador, levando em conta o interesse público e os princípios da Administração Pública, poderá afastar o processo de licitação e utilizar os processos de dispensa ou de inexigibilidade. Ambas as hipótese, por ir de encontro à regra geral, devem ser objetiva e corretamente justificadas para legitimar a contratação direta.

A Lei nº 8.666/93, balizada pela da Constituição Federal, prevê as hipóteses em que poderá ser aplicado o disposto em seus artigos 24 e 25. A observação de seus incisos é fundamental para que o administrador identifique se o caso concreto poderá ou não se enquadrar em uma das exceções.

Acompanhamos a tramitação da nova Lei no Congresso Nacional.

No dia 10 de dezembro de 2020, o Plenário do Senado aprovou o Projeto de Lei (PL) 4.253/2020, que cria novo marco legal para substituir a Lei das Licitações (nº 8666/1993), a Lei do Pregão (nº 10.520/2002) e o Regime Diferenciado de Contratações - RDC ( Lei nº 12.462/2011), além de agregar temas relacionados. O texto foi para sanção do presidente da República.

O texto aprovado é o substitutivo elaborado pela Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei do Senado (PLS) 559/2013. Entre outras medidas, o substitutivo cria modalidades de contratação, tipifica crimes relacionados a licitações e disciplina itens em relação às três esferas de governo: União, estados e municípios.

Sancionada, com vetos, pelo presidente no dia 1º de abril, a nova Lei de Licitações (nº 14.133/2021) preserva e procura tornar mais claras as situações e os procedimentos em que a escolha concorrencial é desnecessária ou dispensável.

A nova lei padroniza e digitaliza processos, além de estabelecer a forma eletrônica como principal meio de contratação pública. Entre outras mudanças, insere no Código Penal um capítulo específico para tratar dos crimes em licitações e contratos administrativos, prevendo penas para quem admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei. 

Em julho foi publicada a nova INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 67, DE 8 DE JULHO DE 2021 que dispõe sobre a dispensa de licitação, na forma eletrônica, de que trata a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e institui o Sistema de Dispensa Eletrônica, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

A inovação trazida pela Dispensa Eletrônica é o aumento dos valores permitidos para uso desse dispositivo. Para a compra de bens e contratação de serviços, o limite passou de R$ 17,6 mil para R$ 50 mil. Já para obras e serviços de engenharia, o valor passou de R$ 33 mil para R$ 100 mil.

Importante destacar que, atendendo à demanda de diversas entidades representantes dos gestores municipais que pediam mais tempo para se adaptarem à Nova Lei de Licitações, foi publicado a Medida Provisória nº 1.167, de 31 de março de 2023, que altera a data de revogação da Lei 8.666/93, do Regime Diferenciado de Compras (12.462/2011) e da Lei do Pregão (10.520/21).

A Nova Lei de Licitações (14.133/21) já previa um prazo de transição em que os modelos antigos continuariam valendo até o dia 31 de março de 2023. Com o adiamento, os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal ainda poderão publicar editais nos formatos antigos de contratação até o dia 29 de dezembro de 2023.

O treinamento proposto pretende atualizar o gestor com os principais tópicos da nova Lei relacionados ao tema do curso. Inclui principais falhas e irregularidades constatadas nas fiscalizações e jurisprudências, mediante a utilização de rico acervo de achados de auditorias, determinações e recomendações catalogadas pelo TCU.

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Disponibilizar aos participantes conhecimento sobre as principais regras da Lei 8.666/93 e da nova Lei de Licitações (14.133/2021), os aspectos polêmicos e as recentes alterações de ordem jurídica, relativos ao tema contratação direta (dispensa e inexigibilidade), por meio de casos concretos no entendimento do Tribunal de Contas da União - TCU. 

Capacitar profissionais para a boa e regular aplicação de recursos públicos, mediante o correto entendimento das súmulas, decisões, acórdãos e da responsabilidade do gestor perante o TCU, assegurando maior eficiência, eficácia e efetividade à atuação da Administração Pública.

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A metodologia do curso é interativa; alterna exposição dialogada, troca de experiências e exemplos práticos sobre os normativos vigentes e as principais falhas e irregularidades constatadas nas contratações diretas.

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• Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (LEI nº 14.133, de 1º de Abril de 2021). NOVO

A Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. 

_ Quais são novos conceitos, regras e aplicações das regras da nova Lei?

_ Quais são as principais alterações nas contratações?

_ Quais as novas hipóteses de inexigibilidade e dispensa?

_ Quais as principais novidades trazidas pela IN SEGES/ME Nº 67, de 8 de julho de 2021? NOVO 

1. Processo de Contratação Direta (CAPÍTULO VIII, Arts. 72 a 77)

- documento de formalização de demanda 

- estimativa de despesa

- parecer jurídico e pareceres técnicos

- demonstração da compatibilidade 

- comprovação de que o contratado preenche os requisitos

 2. Inexigibilidade de Licitação (Seção II, Art.74)

- Inviabilidade de competição

- contratação de profissional do setor artístico

- serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, etc

- Inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo 

- Empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica 

- Vedações de subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais 

3. Dispensa de Licitação (Seção III, Art. 75)

- Valores inferiores a R$ 100.000,00 

- Valores inferiores a R$ 50.000,00 

- Bens, componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira 

- Produtos para pesquisa e desenvolvimento

- Aquisição de medicamentos definidas pelo Ministério da Saúde

- Casos de emergência ou de calamidade pública

- Contratação para o Sistema Único de Saúde (SUS)

- Profissional técnico de notória especialização

- Preço contratado seja compatível com o praticado no mercado 

- Compras, obras e serviços contratados por consórcio público ou por autarquia ou fundação 

- Divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial

- Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP)

- Procedimentos especiais instituídos em regulamentação específica

- Responsabilidade dos agentes públicos - situação emergencial

- Contratações de até R$ 8.000,00 (oito mil reais)

4. Perguntas frequentes 

• As hipóteses de contratação direta segundo a Lei das Estatais (Lei nº 13.303/2016).
• Instrução Normativa nº 73, de 5 de agosto de 2020 - REGRAS ESPECÍFICAS (Os processos de inexigibilidade de licitação deverão ser instruídos com a devida justificativa de que o preço ofertado à administração é condizente com o praticado pelo mercado).
• Licitação ou contratação direta – caminhos para contratação. Como decidir? Quais as principais diferenças entre dispensa e inexigibilidade de licitação? O que se deve entender por inviabilidade de competição? Nos casos em que é possível enquadrar a situação como dispensa e inexigibilidade, pode o administrador optar por realizar uma ou outra? Quais consequências decorrem dessa opção? Qual a diferença entre licitação dispensável e licitação dispensada?
• Processo de contratação. que informações devem compor o processo de contratação? Quais as diretrizes para a formação do processo de contratação direta? Como justificar preço? Verificação da compatibilidade de preços praticados com os de mercado. Preço por fornecedor ou prestador exclusivo. É necessário exigir documentação de habilitação nas contratações diretas? É obrigatória a análise da contratação direta pela assessoria jurídica? Quais os procedimentos a serem observados na publicação do ato de dispensa e inexigibilidade? É possível dispensar a publicação oficial do ato de dispensa ou de inexigibilidade cujo valor seja igual ou inferior ao limite para dispensa em função do valor? Qual o entendimento do TCU sobre esse assunto?
• Dispensa de licitação em razão do valor. Quais os limites? Quais as cautelas necessárias para a contratação em razão do valor? O que se entende por obras e serviços de mesma natureza a serem executados no mesmo local? O que fazer para que não se caracterize o fracionamento de despesa? Qual o período a considerar? Deve-se computar o período de vigência inicial ou toda a duração do contrato, inclusive as possíveis prorrogações? As parcelas de natureza específica podem ser consideradas autônomas? Como realizar a consulta aos fornecedores? Quantos fornecedores consultar? Ainda é possível contratar a proposta de menor valor por dispensa de licitação com fundamento na antiga lei, ainda que a média das propostas ultrapasse o limite fixado no referido dispositivo legal?
• Contratação emergencial. Quais os requisitos exigidos para a contratação por emergência? É possível contratar por emergência nas hipóteses de desídia administrativa? É possível contratar por emergência nas hipóteses em que a licitação não é concluída a tempo? A contratação emergencial pode ser utilizada no final do exercício financeiro para justificar o uso de recursos tardiamente disponibilizados? E a responsabilidade do gestor? Como delimitar o objeto da contratação emergencial? É possível prorrogar o contrato emergencial? É possível extrapolar os prazos? Como deve ser computado o prazo? É possível dispensar algumas formalidades na contratação emergencial, como as exigências pertinentes à habilitação? É necessário elaborar projeto básico/termo de referência?
• Licitação deserta. Quais requisitos respaldam a contratação direta em virtude da ausência de interessados? O que se entende por ausência de interessados? Caso compareça um licitante e este seja inabilitado, poderá ser utilizada a hipótese contemplada na Lei? A hipótese de dispensa prevista em lei pode ser aplicável tanto diante de licitação deserta quanto fracassada? É necessário repetir o procedimento? É possível usar essa hipótese nos casos de alienação de bens? E nos casos de licitação realizada na modalidade pregão? Restando deserta licitação para registro de preços, seria possível formalizar ata de registro de preços? É possível adquirir, com fundamento nesse mesmo inciso, itens contidos em lotes distintos de uma licitação fracassada?
• Propostas com preços superiores aos praticados no mercado. O que caracteriza a hipótese contemplada na Lei? Quais as diferenças entre as hipóteses de dispensa? É necessário recorrer para se valer dessa possibilidade de contratação direta? Como proceder nos casos de licitação dividida em lotes? É possível usar essa hipótese nos casos de licitação realizada na modalidade pregão?
• Compra ou locação de imóvel – quais os requisitos legais? É necessária a avaliação do imóvel? A Administração pode celebrar contrato de locação de imóvel, na condição de locatária, por prazo indeterminado? É possível contratar auditório privado para realização de evento? Em processo de locação de imóvel amparada no mesmo inciso, caso exista apenas um único imóvel capaz de atender à demanda da Administração, será preciso justificar o preço?
• Remanescente de obra, serviço ou fornecimento – quais os requisitos e cuidados a observar? Na contratação de remanescente de serviços, a vigência contratual fica vinculada à data final informada no contrato rescindido? Em contrato de serviço de natureza continuada, a possibilidade de prorrogação prevista no ajuste original vale para a contratação firmada com fundamento na dispensa de licitação? No caso de inexecução de contrato decorrente de ata de registro de preços, é possível aplicar a permissão? É possível atualizar/reajustar os preços para fins de contratação com os licitantes remanescentes?
• Instituição de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional – quais os requisitos para contratação fundamentada na Lei nº 8.666/1993 e na LEI nº 14.133/2021? Que cuidados observar? A extensa lista de entendimentos do TCU sobre essa hipótese de dispensa. É possível a contratação de entidade sem fins lucrativos para a realização de concurso público?
• Aquisição de componentes ou peças vinculadas à garantia contratual: que requisitos observar? A necessidade de levar em consideração o princípio da economicidade. A obrigação da Administração definir as condições de contratação. A recusa do particular em prestar assistência técnica. Casos em que a licitação é obrigatória. Outras vantagens, tais como qualidade, eficiência do equipamento e vida útil, podem autorizar a contratação direta?
• Dispensa para contratações de organizações sociais – quais os requisitos legais? É possível contratar entidades qualificadas como OSCIP? E entidades do sistema S? Um estado pode contratar diretamente uma OS que tenha contrato de gestão com a União? Os serviços a serem contratados devem estar relacionados às atividades contempladas no contrato de gestão? Suponha-se que a Administração resolva atribuir um hospital à gestão de organização social. Imagine-se que 2 organizações sociais (cada qual integrada por um grupo de médicos distinto) pretendam assumir a gestão do hospital. A escolha da Administração é livre ou necessita promover a licitação?
• Inexigibilidade de Licitação. A inviabilidade de competição como pressuposto fundamental da inexigibilidade. Quais as situações possíveis? Trata-se de rol exemplificativo ou taxativo? O que é o credenciamento?
• Que documentos devem ser exigidos para fins da comprovação da exclusividade? As cartas de exclusividade emitidas por outras instituições que não sindicatos, federações e confederações podem ser aceitas? Que base territorial deve ser considerada para fins de verificação da exclusividade do fornecedor? Como justificar o preço nos casos de contratação por inexigibilidade de licitação? O que é o processo de padronização? A padronização, por si só, justifica a inexigibilidade? É possível usar a marca para afastar a licitação? Em quais casos a indicação de marca é admitida? Quais os requisitos para a contratação de serviços técnico-profissionais especializados prestados por profissionais ou empresas de notória especialização? Rol taxativo ou exemplificativo? Que cuidados observar? É possível contratar instituição para realizar concurso público por dispensa ou inexigibilidade de licitação? O que se deve entender por serviço de natureza singular? A existência de dois ou mais prestadores do serviço desejado pela Administração afasta a possibilidade de utilização? As contratações de artistas por inexigibilidade de licitação devem ser realizadas diretamente com o artista ou podem ser realizadas por intermédio de empresário exclusivo?
• A Administração deve exigir do particular, em caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação, a comprovação de atendimento de todas as condições de habilitação? Em que consiste a ratificação da contratação direta? É necessária a publicação do extrato dos contratos nos casos de contratação direta por dispensa (exceto pelo valor) e inexigibilidade? Os contratos decorrentes de contratações diretas realizadas por dispensa ou inexigibilidade de licitação, quando prorrogados, devem ser comunicados à autoridade superior para ratificação da prorrogação? Qual a composição mínima do processo?

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