1 INTRODUÇÃO
Com o Advento da Constituição Federal de 1988 inúmeras mudanças estabeleceram-se no país. Uma das principais cuidou da ampliação do rol de direitos e garantias fundamentais aos cidadãos no quadro jurídico brasileiro, os quais devem ser assegurados pelo Estado mediante o uso de seu “poder-dever”.
Diante disso, para que o Estado exerça a sua atividade Administrativa, este sente a necessidade de realizar contratações diárias para garantir a movimentação da máquina administrativa, visando melhor atender o bem comum e cumprir com as obrigações que lhe são atribuídas. Dentre elas encontra-se a observância da supremacia do interesse coletivo e a continuidade do Serviço Público. Preleciona Adriana Maria Magalhães de Moura (ONLINE, 2006) que no Brasil as compras Públicas “[…] movimentam, nos diversos níveis de governo, cerca de 10% do PIB”.Observa-se que o mercado Público, movimenta anualmente grande parte dos negócios realizados no país, diante da desenfreada necessidade de atender todos os seus setores, garantindo infraestrutura aos administradores e administrados, em todos os setores do Poder Público.
Face esta ampla necessidade de contratações, com advento da Constituição Federalde 1988, estabeleceu-se no Art. 37, inciso XXI, que as contratações e alienações por parte da Administração Pública deverão ser antecedidas de um processo de licitação pública.
Entretanto, a própria legislação pátria prevê hipóteses ao operador do processo licitatório em que as contratações poderão ser feitas de forma direta, ou seja, sem que haja um procedimento licitatório. Tais situações estão previstas na lei 8.666/93 e abrangem a dispensa de licitação, licitação dispensável e inexigibilidade de licitação.
Inobstante o comando constitucional, de que as modalidades de contratações diretas deveriam ser previstas em lei, criou o legislador ordinário, por meio de um decreto o que alguns dizem ser uma nova hipótese dispensa de licitação, conhecida como adesão no registro de preços. Na adesão no registro de preços, determinado órgão que não aquele que formulou o processo licitatório, pode “emprestar” os atos já praticados e utilizar-se dos preços registrados, solicitando os itens daquela licitação ao fornecedor vencedor.
Tal tema tem gerado inúmeros debates na doutrina, uma vez que a regra constitucional é de que toda e qualquer compra deva ser procedida de licitação, salvo nas hipóteses pré-estipuladas em lei. Destarte, a presente monografia busca compreender qual é o impacto do instituto da adesão no Sistema de Registro de Preços, sob o princípio da obrigatoriedade de licitação e demais princípios licitatórios.
No primeiro capítulo este trabalho abordará o Instituto da Licitação Pública, traçando um breve histórico, no qual se apresenta a importância do Estado frente à sociabilidade do homem, ilustrando nesse ponto a necessidade intrínseca do homem de conviver em sociedade. Para isso, o homem abriu mão dos seus direitos para lhes conceder ao Estado, que é detentor do monopólio do poder e da força, recebendo em troca, segurança por parte do Estado e a garantia de que esse intermediaria as relações entre as pessoas protegendo os bens jurídicos mais importantes ao homem, dentre eles o da vida. Diante dessa necessidade de proteção aos bens jurídicos considerados importantes pelo homem primitivo, demonstra-se a necessidade de organização do Estado para que esse cumpra com as atribuições que lhe foram imputadas, abordando as formas utilizadas pelo Estado ao longo dos séculos para cumprir o seu papel. Para cumprir com as suas atribuições, o Estado desde os primórdios necessita realizar constantes contratações, tanto de compra de materiais de consumo, como a contratação de obras e serviços. Nesse tocante demonstra-se que na Idade Média o Estado utilizava-se de um instituto conhecido como vela e pregão, no qual os fornecedores se apresentavam ao Estado e ofertavam as suas propostas, nascendo ali o Instituto conhecido como Licitação.
A partir dessa premissa, inicia-se o estudo das contratações do Estado contemporâneo, abordando desde as contratações forçadas em detrimento dos particulares, quando esses eram coagidos a fornecerem seus serviços, até o atual modelo, que conta com um rol de princípios, que observam a liberdade de contratação e livre iniciativa do particular. Nesse diapasão, analisam-se minuciosamente os princípios que regem as Licitações Públicas, sob a ótica doutrinária e legal, abordando os mais importantes, dentre eles o da isonomia, qual visa garantir a igualdade entre os proponentes, a legalidade, qual obriga o Estado a observar os preceitos legais e o da Obrigatoriedade de Licitar, Princípio insculpido naConstituição Federal de 1988, qual visa coibir contratações arbitrárias e desnecessárias por parte da Administração Pública.
O segundo capítulo trata do instituto do Sistema de Registro de Preços, previsto desde o inicio na lei de licitações, e que segundo a doutrina ganhou notabilidade com o advento do Plano Real, momento o qual se demonstrará como tal instituto se tornou a solução mais adequada para garantir flexibilidade nas contratações. Em seguida, será abordado o conceito e as finalidades do referido instituto, o qual, em suma trata-se de um contrato normativo de cadastro de preços, que tem o condão de registrar preços de fornecedores para garantir compras futuras e eventuais para a Administração Pública e posteriormente, as vantagens e desvantagens do referido instituto, que reduz drasticamente o número de processos licitatórios, garantindo assim economia ao Estado. Em contrapartida, serão demonstradas as desvantagens do referido instituto, que conta com uma dificuldade na execução e controle do Sistema e uma perda de economia de escala, o qual será abordado pormenorizadamente.
Após, serão discutidas as modalidades de licitação adotadas para a formação do Registro de Preços, quando se cuidará das questões atinentes ao procedimento e regulamentação das modalidades de licitações existentes, adotadas de acordo do valor final da contratação, esmiuçando as duas modalidades permitidas para o registro de preços, o pregão e a concorrência. Na mesma toada, serão apresentadas as hipóteses em que a Administração Pública poderá adotar o sistema de registro de preços, de modo a que cumpra os requisitos estabelecidos em lei para que se torne possível à adoção e formação do registro de Preços. Finalmente, será abordado o instrumento utilizado para a formalização do sistema de registro de preços, conhecido como Ata de Registro de Preços. Nesse ponto a análise se debruçará sobre as regras da ata de registro de preços, quanto à sua formação, manutenção e extinção
O terceiro e último capítulo discutirá o instituto conhecido como adesão no registro preços. Inicialmente se trabalhará com um breve histórico acerca do referido instituto, cuidando do seu advento e as hipóteses em que tal instituto poderá ser adotado. Depois, serão apresentadas as partes envolvidas no processo de adesão, no qual se definirá pormenorizadamente a figura do órgão participante e do órgão gerenciador, suscitando o papel de cada um dentro do procedimento e as suas atribuições. Em seguida, se chegará ao cerne do presente trabalho, assunto que tem gerado muita polêmica desde a sua criação: a adesão ao registro de preços por órgão não participantes. Ou seja, aqueles que não participam do processo de licitação inicial, mas podem fazer uso de uma ata de registro de preços já existente. Conhecido como “Carona” o referido instituto será abordado em seus meandros, em especial sua aplicabilidade na prática, as hipóteses em que poderá ser utilizado e as regras que deverão ser observadas quando da utilização do referido instrumento. Por fim, será realizada uma abordagem minuciosa acerca do instituto do “Carona” sob a ótica dos princípios constitucionais da Legalidade e Obrigatoriedade, abordando os entendimentos e posições dos maiores administrativistas do Brasil e dos órgãos judiciários que já se posicionaram acerca do presente tema.
A metodologia empregada no presente trabalho terá como fonte a pesquisa em livros, periódicos, sites especializados, artigos e entendimento jurisprudencial e doutrinário.
2 LICITAÇÃO PÚBLICA
Desde os primórdios o Estado figura como detentor do poder e tem para si a responsabilidade de regular as relações sociais, nascidas diante das necessidades do homem para vida harmoniosa em sociedade. Celso Ribeiro Bastos (2004. P.43) define o Estado como:
uma espécie de sociedade política, ou seja, é um tipo de sociedade criada a partir da vontade do homem e que tem como objetivo a realização dos fins daquelas organizações mais amplas que o homem teve necessidade de criar para enfrentar o desafio da natureza e das outras sociedades rivais. O Estado nasce, portanto, de um ato de vontade do homem que cede seus direitos ao Estado em busca de proteção e para que este possa satisfazer suas necessidades sempre tendo em vista a realização do bem comum. Na medida em que começam a se alargar as esferas de atuação do poder coletivo, é dizer, na medida em que a própria complexidade da vida social começa a demandar uma maior quantidade de decisões por parte dos poderes existentes, faz-se, portanto imprescindível que um único órgão exerça esse poder. Essa centralização do poder dá origem ao Estado.
Na mesma toada, o eminente autor, traz a lume a sociabilidade do Homem:
O homem é um animal social, pois desde a época mais primitiva sempre viveu em sociedade. Ele precisa relacionar-se com outros homens para sobreviver, e é na sociedade onde encontra a segurança e a proteção necessárias para desenvolver. (BASTOS, 2004. P.23)
Observa-se que o Estado consiste em uma espécie de sociedade criada pelo homem para que realize os fins de determinada organização de pessoas dentro da necessidade primitiva do homem de conviver em sociedade, onde o homem cede parte de seus direitos ao Estado para que este o proteja e cumpra a finalidade do bem comum.
Atualmente no Brasil, sob a égide de um Estado democrático de direito, o poder do Estado em alcançar o bem comum é realizado pela Administração Pública, na utilização de sua Função Administrativa, regida pelo Direito Administrativo, conforme leciona a doutrina:
O direito administrativo é o ramo do Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa, e os órgãos que a desempenham […]. Comece-se por dizer que função pública, no Estado Democrático de direito é a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários conferidos pela Ordem Jurídica. (MELLO, 2014, p.29)
Em outras palavras, o Estado no uso de suas atribuições deve buscar alcançar os almejos da coletividade, mediante a estrita observância aos instrumentos legais conferidos pela ordem jurídica. Ou seja, deve atuar dentro das ilações do Direito Administrativo, que é constituído por “um conjunto de normas especiais que regulam as atividades administrativas do estado”. (DALLARI, 2007, p.1).
Neste diapasão, nota-se que a Administração Pública, deve se preocupar com os interesses coletivos, mediante a observância de normas e princípios que regulam o exercício de sua função administrativa:
Quer entendida como conjunto de atividades instrumentais para o desempenho das funções próprias dos Poderes do Estado quer entendida em sentido mais estrito, correspondente às atribuições do Poder Executivo, quais sejam, as de exercer a polícia administrativa, prestar serviços e realizar obras públicas, fomentar as atividades dos particulares que forem de interesse coletivo e intervir nos fatos e atos dos particulares para lhes dar segurança e certeza jurídica, a Administração Pública se movimenta dentro de um conjunto de princípios e normas que, paradoxalmente, ao mesmo tempo lhe asseguram privilégios e prerrogativas, impõem limites e restrições inexistentes para os particulares. (DALLARI, 2007, p.1)
Para cumprir sua função administrativa, diariamente o governo destina verbas para aquisições de bens e serviços:
Anualmente, o Estado Brasileiro, em todas as suas esferas federativas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), destina um volume significativo de recursos para adquirir bens e serviços necessários para o desenvolvimento de suas atividades. São compras que permitem ao o Estado cumprir suas funções primordiais nas áreas de saúde, educação, segurança pública, infra-estrutura e tantas outras. (COMPRASNET, 2014, p.6).
Neste trilho, diferentemente dos particulares, quando a Administração Pública necessita alienar bens ou obter serviços, não pode procurar no mercado e simplesmente contratar, mas sim, deve observar as limitações legais, adotando um procedimento formal e rigoroso, para conferir legalidade aos seus atos. Tal instituto é conhecido como licitação, definido por Celso Antônio Bandeira de Mello (2014, p. 532):
Ao contrario dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quanto pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obrar ou serviços, o Poder Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denomina-se licitação.
Não é de hoje que o Estado necessita relacionar-se com os particulares para aquisição e alienação de bens e contratação de serviços, utilizando o instituto da licitação. Tem-se relato que o sistema de compras por licitação nasceu na idade média, na Europa medieval, onde utilizou-se do sistema chamado “vela e pregão”, que nas palavras de Hely Lopes Meirelles (2012, p. 288) “[…] consistia em apregoar-se a obra desejada e, enquanto ardia uma vela, os construtores interessados faziam suas ofertas. Quando se extinguia a chama, adjudicava-se a obra a quem houvesse oferecido o melhor preço”.
Atualmente o processo se divide em fases, que segundo o ilustre Jurista Celso Antônio Bandeira de Mello (2014, p. 591), são em número de cinco, a saber:
[…] considerando-se a licitação desde o ato de abertura até o encerramento, pode-se decompô-la nas seguintes fases […]: a) Edital – ato pelo qual são convocados os interessados e estabelecidas as condições que irão reger o certame; b) Habilitação – ato pelo qual são admitidos os proponentes aptos; c) Julgamento com a classificação – ato pelo qual são ordenadas as propostas admitidas; d) homologação – ato pelo qual se examina a regularidade do desenvolvimento do procedimento anterior; e) Adjudicação – ato pelo qual é selecionado o proponente que haja apresentado proposta havida como satisfatória
Percebe-se que o processo licitatório, coexiste desde um modelo antigo de Estado, tendo evoluído de uma simples sucessão de ofertas realizadas pelos construtores, até os dias atuais, quando a Administração Pública obriga-se a observar os preceitos legais e procedimentos formais para realizar suas contratações, com a finalidade de alcançar o interesse da coletividade garantindo segurança jurídica e pautando a vida do homem, que por ser considerado um animal social, necessita conviver em sociedade.
2.1 CONCEITO …….
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PREGÃO PRESENCIAL E ELETRÔNICO – VISÃO DO TCU
