RESUMO – jusbrasil.com.br
Este trabalho tem como objetivo proceder a uma breve análise da polêmica questão da necessidade de deflagração de procedimento licitatório para o estabelecimento de convênios administrativos. Embora sabido que os convênios tem a finalidade de atingir interesses públicos comuns. Tem-se que os atos da Administração, com fulcro no art. 37, daConstituição da Republica Federativa do Brasil, devem ser pautados pela legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A questão polemiza-se, quando verificados precedentes do Tribunal de Contas do Amazonas e do próprio Tribunal de Contas da União que permitem a ocorrência de convênios de repasse de verbas públicas sem critérios objetivos de ampla participação.
PALAVRASCHAVE:CONVÊNIOS, IMPESSOALIDADE, LICITAÇÃO.
ABSTRACT
This paper aims to make a brief analysis of the controversial issue of the need for deflagration of bidding procedures for the establishment of administrative agreements focusing on Brazilian legal aspect. Although public known that the covenants aims to achieve common interests of management and the particular entity / public participant, it is known that the acts of the Administration, with the fulcrum in art. 37, of the Constitution of the Federative Republic of Brazil, should be guided by legality, impersonality, morality, publicity and efficiency.
The question polemicizes up when checked precedents of the Court of Auditors and the Amazon’s own Court of Audit which allow the occurrence of agreements for the transfer of public funds without objective criteria of broad participation.
KEYWORDS:COVENANTS, IMPERSONALITY, BIDDING
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I – Convênios Administrativos. 1.1 Breve Histórico. 1.2 Conceito. 1.3 Diferenças entre Convênios Administrativos e Contratos CAPÍTULO II – Aspectos Legais e Jurisprudenciais. 2.1. – A Lei das Licitações e os Convênios Administrativos. 2.2- A Responsabilidade dos Convênios e o posicionamento do TCU. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
A vida em sociedade tem demonstrado que a união da força humana é capaz de gerar o progresso e o avanço tanto no campo científico quanto no campo social. A grande evidencia deste fato, é a crescente descentralização do poder ao redor do mundo, dando espaço a formas mais eficases de gestão, concretizando os ideais democráticos do Estado Federativo.
Pode-se afirmar que a descentralização e o compartilhamento de ações concatenadas para o fim público comum, prestigiam a eficiência e a eficácia das ações públicas, princípios basilares da Administração Pública Brasileira. Esta lição foi bem delineada por MOREIRA NETO (2006), ao afirmar que a substituição gradual da imperatividade pela consensualidade assegurará a plena eficácia da governança.
Concretamente, afirma-se, por ora ou outra, que a urgência e objetividade que movem as ações da Administração Pública, por vezes mostra-se incompatível com os diversos procedimentos burocráticos que estão postos a disponibilidade dos Gestores. Não é por outro motivo, que o progresso das então instituições estatais, em muitos casos, sobreveio às privatizações.
Por um lado, a burocracia que envolve o trato com a “res” pública justifica-se face às inúmeras oportunidades em que foi possível constatar a confusão entre o patrimônio pessoal de gestores e o patrimônio público. Mas, por outro, finda por constituir dificuldades desnecessárias que dificultam e emperram ações rápidas e emergenciais, gerando a insatisfação e a revolta da população em geral.
Há casos, ainda, em que parcerias se mostram extremamente eficazes para atingir o interesse público almejado, principalmente quando o ente governamental não possui a proximidade e conhecimento do trato específico que cerca determinado grupo/setor da sociedade.
A concretude deste fato, e. G., é o repasse de verbas do Governo Federal aos Estados do Nordeste, visando ajudar no apoio ao enfrentamento da pior estiagem registrada nas últimas décadas. Ou, a nível local, o repasse de verbas da Secretaria de Justiça e Direitos Humanos às instituições privadas, sem fins lucrativos, para o desenvolvimento de atividades de recuperação e reintegração dos presos na vida em sociedade.
Ve-se, assim, que os convênios administrativos, configuram uma modalidade rápida, menos burocrática e solene de instrumento efetivador de políticas públicas, que equaciona esforços governamentais com o setor privado, ora resolvendo questões emergenciais, ora reduzindo problemas sociais a curto e longo prazo.
A grande questão, no entanto, é a ocorrencia de desvirtuamento desta modalidade de compromisso. Não por poucas vezes, os Tribunais de Contas dos Estados e o da União tem desconstituído os convênios para interpretá-los como contratos, sob o pálio de constituir burla ao princípio licitatório, pois tem-se observado verdadeiros repasses facultativos de verbas públicas com o fito único e exclusivo de promoção de enriquecimento ilícito.
Neste panorama, faz-se mister entender os aspectos específicos dos convênios administrativos, para diferenciá-los das demais espécies de repasse de verbas públicas, entendendo, ao final, a necessidade de deflagração de procedimento licitatório para a celebração dos convênios.
CapituloI
ConvêniosAdministrativos
- Breve Histórico
Com origem no Latim, a palavra convênio etimologicamente é derivada da palavra Convenção, e tem por objetivo a realização de atos de cooperação mútua entre duas ou mais pessoas1.
DURÃO2 afirma que tanto na Constituição de 1981 quanto na de 1934 surgiram os primeiros delineamentos acerca dos convênios, mesmo que de forma insípida. Seja na aplicabilidade de executar as sentenças e atos normativos em ação conjunta, ou por vezes quando o texto legal citava o termo “acordo”.
A formalização concreta acerca do instituto do convênio somente foi verificada após a reforma administrativa de 1967, através da Constituição Federal e do Decreto-Lei 200. SALINAS3 lembra, ainda, que o legislador preocupou-se em possibilitar o repasse de verbas pela União para os Estados e Municípios, não mencionando as próprias entidades privadas nas definições dos ajustes.
Neste mister, ao Decreto-Lei 200/1967 definiu que o convênio é uma das formas de descentralização da administração pública cujo o objetivo é aumentar a capacidade de ação político/financeira dos entes federados. Esta era a lição estabelecida, pois “AsatividadesdaAdministraçãoFederalobedecerãoaosseguintesprincípiosfundamentais:Planejamento, Coordenação,Descentralização, DelegaçãodeCompetênciaeControle.”
Vale lembrar, que para este Decreto-Lei, somente poderia ocorrer a celebração de convênios se as entidades federadas estivessem aparelhadas.
A primeira conceituação de convênio foi dada pelo Decreto93.872/1986, sendo sabido que atualmente foi revogado pelo Decreto nº 6.170/2007. O art. 48 do Decreto 93.872/1986, determinava que os serviços de interesse recíproco dos órgãos e entidades de administração federal e de outras entidades públicas ou organizações particulares, poderiam ser executados sob regime de mútua cooperação, mediante convênio, acordo ou ajuste.
Deste magistério podem-se extrair algumas compreensões mais completas acerca do instituto, podendo afirmar que somente irá caracterizar convênio quando os interesses sejam recíprocos, não importando se for firmado com entidade pública ou organização particular.
Importante salientar, também, a necessidade da mútua cooperação, hoje firmado sob a nomenclatura de contraprestação, ou seja, o ente ou convenente deve participar efetivamente, contribuindo com repasse de verbas ou prestação de serviços como forma de contrapartida, para alcançar o fim almejado pelo termo de convênio.
A atual conceituação de convênio não foi dada pelaConstituição Federal de 1988, que muito embora tenha vislumbrado no art. 234 a possibilidade de celebração, deixou para o Decreto 6.170/2007 a necessária complementação do conceito de convênios e contratos. A Constituição Federal de 1988 somente passou a contemplar o conceito de Convênios após a Emenda Constitucional nº 19, alterando o art. 241 daCarta Magna.
1.2 Conceito
A definição de Convênio, foi dada pela Emenda Constitucional de 19/1998, ao editar o art. 241 da CF, e outorga-lhe a seguinte definição:
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.
Sabe-se, no entanto, que esta conceituação não é completa, devendo ser ora ou outra interpretada juntamente com o Decreto nº 6.170 de 2007, que revogou os arts. 48 e 57, do Decreto 93.872/1986. Vejamos:
Acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando à execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.
A partir destes pontos, pode-se afirmar que os Convênios são acordos celebrados por entidades públicas entre si ou com particulares, desde que os entes do convênio possuam interesses comuns, ambos colaborem com esforços ou recursos para a efetivação do fim almejado.
A Portaria Interministerial nº 127/2008, no art. 1º, § 1º, VI deu a mesma classificação para os convênios:
Helly Lopes Meirelles, ao lecionar sobre o instituto dos convênios e contratos, afirma que são “acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes”.
E este ensinamento é repetido por alguns outros juristas, como Marçal Marques Filho – “Acordo de vontades em que pelo menos umas das partes integra a Administração Pública, visando disciplinar atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho de competências administrativas” – Maria Sylvia Zanella Di Pietro – “convênio é um dos instrumentos de que o Poder Público se utiliza para associar-se quer com outras entidades públicas quer com entidades privadas” – Guilherme Henrique La Rocque “entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou destinados ao Sistema Único de Saúde”.
Conforme salientado por Quintanilha5, mesmo sabendo dos princípios norteadores do gerenciamento público, é de bom alvitre relembrar que os interesses que movem os entes participantes do convênio é o interesse público, “com intuito de frisar que aquela avença jamais poderá servir a interesses comuns privados”.
Trata-se, a bem da verdade, de regime jurídico menos burocrático de transferência facultativa de verbas e/ou serviços, visando o apoio mútuo dos entes públicos e organizações particulares, na consecução de fins comuns a nação.
A lógica dos convênios fica ainda mais em evidência quando entendido o regime de divisão de competências constitucionais e as inúmeras oportunidades em que a Carta Magna proclama a observância do regime de cooperação entre os entes governamentais, podendo citar o art. 4º, IX; art. 23, parágrafo único; art. 30, VI e VII, e, ainda, os art. 37, XXII; 39 § 2º; art. 71, VI; art. 199, § 1º; art. 34, § 8º e art. 40, § 3º, todos da CF.
Neste Magistério, lembra-se da lição de Almeida6 ao afirmar que “A partir da Constituição Federal de 1988, é implantado um federalismo cooperativo, como demonstra o extenso rol de competências comuns atribuídas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios pelo art. 23 de nossa Lei Maior”.
Para o autor, a repartição de receitas por si só não garante a consecução dos objetivos fixados na Constituição, sendo necessária a colaboração entre os diversos entes públicos e privados.
Assim, o bem comum e o desenvolvimento pleno da nação, passam necessariamente pela mútua cooperação entre os entes federados, a fim de solucionar os problemas sociais verificados na sociedade.
Como exemplo prático, o Governo do Estado do Amazonas tem se utilizado deste mecanismo para o fim de facilitar à ajuda a população necessitada. Em março de 2012 foi assinados convênios com o Governo Federal a fim de garantir o repasse de 82 (oitenta e dois) milhões de reais para ações integradas de auxílio às famílias atingidas pelas enchentes no Estado e para o programa “Água para Todos no Amazonas”.
Um claro exemplo de um Estado que sabedor dos seus problemas regionais, busca auxílio com planejamentos e recursos financeiros, objetivando diminuir os males ocasionados pela enchente recorde do Rio Negro.
Embora a legislação traga a lume o conceito de convênios, não existe ainda nenhuma regulamentação a respeito dos possíveis objetos de convênio, tendo que caso a caso ser analisado se o fim almejado pelo termo de ajuste cinge-se a finalidade do ente público participante, e deste aspecto é que poderá se aferir a eficiência das metas, programas e diretrizes estabelecidos no plano de trabalho do convênio ajustado.
Os convênios não possuem a natureza jurídica de contrato, pois entre estes existem algumas peculiaridades que serão discutidas mais adiante. Os convênios são termos de cooperação, onde os participantes estabelecem os princípios e ações programáticas para o seu desenvolvimento. Suas normas entre as partes, que estipularão o objeto, a finalidade, a onerosidade, a duração, a prorrogabilidade, a modificação e extinção.
- Diferenças entre Convênios Administrativos e Contratos
A definição de contrato é dada pela própria legislação, na Lei8.666/93 (Lei das Licitações e Contratos Públicos, ao definir,inverbis)
Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, sejam qual for à denominação.
Ou seja, será estabelecido contrato quando os participantes tenham interesses diversos e opostos, isto é, quando se desejar, de um lado, o objeto do acordo ou ajuste, e de outro lado à contraprestação correspondente, ou seja, o preço, o acordo ou ajuste constitui contrato.
Em regra, nos contratos os interesses serão divergentes pois uma das partes deseja obter o maior pagamento com a menor obrigação, enquanto a outra parte o menor pagamento e a maior obrigação.
Nos convênios, conforme lembra RIGOLIN7, “os interesses das partes convenentes se resumem a um só e ao mesmo, convergindo absoluta e inteiramente para um só objetivo. Em qualquer convênio as partes querem uma só coisa, como por exemplo, erradicar a febre amarela em uma região do país, ou do Estado (…)”
Conclui-se, a partir da conjugação destes entendimentos, que nos convênios as vontades somam-se, sendo convergentes. Em sentido oposto, nos contratos, o interesse é distinto, pois as vontades dos contratantes são antagônicas; um quer o bem público, outro a verba pecuniária ou vantagem.
É por este mesmo fato, que os participantes de convênios são denominados de entes participantes, e não parte como ocorre nos contratos.
No que tange as diferenças conceituais, verifica-se que em ambos os institutos ocorre a vontade das partes, em ambos os participantes possuem obrigações, sendo que no contrato os interesses são opostos, uma parte visa o objeto a outra o preço, enquanto no convênio os interesses são convergentes e ambos participantes almejam o mesmo fim.
Quanto ao preço, vale ressaltar que em muitos contratos administrativos não há remuneração direta pelo serviço prestado, podendo tal interesse ser verificado quando do efetivo uso do serviço, como ocorre na concessão de serviço público.
Esta dificuldade em apresentar as diferenças existentes entre os dois institutos, já foi anteriormente expressada por MEDAUAR (2010)8, ao afirmar que:
A dificuldade de fixar diferenças entre contrato e convênio parece levar a concluir que são figuras da mesma natureza, pertencentes à mesma categoria, a contratual.
Estas principais diferenças, repercutirão por diversas formas na seara jurídica, podendo indicar a necessidade de deflagração de procedimento licitatório até a responsabilidade pessoal e solidária dos sócios das organizações privadas e dos administradores públicos, como se verá mais adiante.
Outra grande dicotomia existente entre os institutos é quanto a obrigação do seu cumprimento. O contrato é instrumento jurídico formal e solene, servindo-se de título executivo extrajudicial, que em caso de descumprimento poderá ser exigido o seu cumprimento pela via judicial.
Esta é a lição da Lei nº 8.666/93, art. 2º, parágrafo único:
Qualquer que seja a denominação do acordo ou do ajuste, se as partes através dele se obrigarem reciprocamente, então se estará diante de um contrato, sem disfarce ou dissimulação possível. Um contrato rompido por uma parte pode, na forma do mesmo contrato, ensejar a imposição pela outra de multas, penalidades, execuções e consequências outras as mais pesadas e significativas.
Por outro lado, em caso de descumprimento ou desinteresse no prosseguimento dos convênios administrativos, os entes participantes ver-se-ão imediatamente livres, sem qualquer obrigação passível de ser cobrada. Excetua-se, nesta hipótese, a impossibilidade do enriquecimento ilícito, quando, e. G., o particular ou o ente público obtém o recurso ajustado no objeto de convênio, mas não cumpre a sua quota parte estabelecida.
Quanto as Partes participantes, a lição também é dada pela Portaria Interministerial nº 127/08, ao afirmar que as partes do convênio são chamadas de concedente – órgão ou entidade responsável pela transferência dos recursos financeiros – e convenente – órgão ou entidade pública, direta ou indireta, bem como entidade privada sem fins lucrativos que recebe o compromisso – e as participantes de contrato, determinadas de contratante – órgão ou entidade que pactua a execução de programa, projeto, atividade ou evento mediante celebração de contrato de repasse – e contratada – órgão ou entidade com a qual a administração pactua a execução do contrato.
CAPÍTULO II
Aspectos Legais e Jurisprudenciais
2.1. – A Lei das Licitações e os Convênios Administrativos
Com a finalidade de coibir o uso pessoal e indiscriminado da máquina administrativa, oportunizando a todos iguais possibilidades de contratação de serviços/obras com o poder público, foi estabelecido na Constituição Federal, no seu art.37, XXI, que a regra para a realização destes compromissos deveria ser observada a regra da licitação, conforme se transcreve:
Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações.
DI PIETRO (2010) leciona que esta possibilidade dos particulares formularem as propostas dentre as quais o Poder Público selecionará e aceitará a mais oportuna para a celebração do contrato, decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público que restringe a escolha da contratante.
A Lei de Licitações nº 8.666/93 previu em seu art. 116, que as regras ali estabelecidas, embora sejam dirigidas aos contratos públicos, aplicar-se-ão, no que couber, aos convênios administrativos.
Conforme já enveredado, a dúvida doutrinária e jurisprudencial diz respeito à de deflagração de processo licitatório para a celebração dos convênios, uma vez que ao convenente não será atribuída nenhuma vantagem.
Para uns, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Carvalho Filho, independentemente de qualquer especificidade, não é necessário a realização de processo licitatório, haja vista a finalidade que se busca realizando licitação é incompatível com o fim proposto pelo instrumento de convênio.
A interpretação é lógica, se no convênio não existe vantagem pecuniária entre os convenentes, e que ambos juntam esforços para atendimento de fins comuns e públicos, a licitação em nada poderia ajudar a melhor equacionar o interesse almejado, visto que sempre busca a melhor vantagem para a administração e, ao mesmo tempo, favorece interesse particulares.
Para outros, no entanto, restará afastada a necessidade de realização da licitação conforme a especificidade do objeto e a sua finalidade. MEDAUAR, (2008), afirma que se o convênio for celebrado entre entes públicos, não há que se falar em processo licitatório. Mas, se realizado entre particular e entes estatais, cujo objeto possa ser realizado por muitos, há de serem observadas as condições fixadas genericamente, ou seja, dever-se-á observar o processo licitatório.
Caso assim não seja feito, esclarece o autor, “haverá ensejo para burla, acobertada pela acepção muito ampla que se queira das aos convênios”, lembrando que casos tais, na prática, tem-se adotado esta espécie de transferência de recursos para contratações sem licitação e seleção de pessoas investidas em funções e empregos públicos sem concurso ou seleção.
Este magistério, também é compartilhado por CITADINI, ao afirmar que.
Os convênios, quando firmados entre órgãos públicos e entidades particulares obedecerão às normas aqui previstas (art. 116 da Lei nº 8.666/93), acrescidos de que sua inicial pactuação deverá obedecer aos princípios gerais da contratação pública, em especial os de impessoalidade, igualdade dos particulares perante a Administração Pública e probidade administrativa, sem os quais o convênio não poderá ser realizado.
Este entendimento também é compartilhado por JUSTEN FILHO (2008) e BANDEIRA DE MELO (2006), conforme se transcreve respectivamente:
É perfeitamente possível que o aperfeiçoamento do convênio importe em situação de excludência, em que existam instituições privadas em situação equivalente, todos pretendendo a associação do Estado. Em tais hipóteses, poderá tornar-se obrigatória. Esse é o fundamento pelo qual se defendeu o entendimento de que os contratos de gestão com organizações sociais e os termos de parceria com as OSCIPS pode exigir a realização de licitação (Pag. 872)
Para travar convênios com entidades privadas – salvo quando o convênio não possa ser travado com todas as interessadas – o sujeito público terá que licitar ou, quando impossível, realizar algum procedimento que assegure o princípio da igualdade (Pag.627)
Ocorre, que quando o objeto a ser conveniado puder ser cumprido por diversos particulares, estar-se-á diante da norma insculpida no art. 5º da Portaria Interministerial nº 127/2008, ou seja, dever-se-á realizar o chamamento público no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasses, conforme colaciona-se:
Art. 5º Para a celebração dos instrumentos regulados por esta Portaria, o órgão ou entidade da Administração Pública Federal poderá, com vista a selecionar projetos e órgãos ou entidades que tornem mais eficaz a execução do objeto, realizar chamamento público no SICONV, que deverá conter, no mínimo (…)
Por derradeiro, a argumentação de que o administrador poderia escolher ao seu critério a entidade que preferir celebrar convênio, não possui guarida legal, mesmo porque a faculdade que existia ao chamamento público, nos termos da redação original do art. 4º do Decreto 6.170/2007, não mais subsiste em face de alteração trazida pelo Decreto nº7.568/2011.
Entende-se, desta forma, que as disposições contidas na Lei8.666/93 que devem ser aplicadas, nos termos do art. 116, cingem-se aos aspectos da elaboração do Plano de Trabalho, da Comunicação ao Poder Legislativo, ao Plano de Aplicação das verbas recebidas, dos Saldos do Convênio e da Extinção do Convênio.
Isto porque, conforme alerta MUKAI (2009), “é necessário demonstrar que todo o valor repassado foi utilizado na consecução daquele resultado”. Pois as verbas recebidas são de origem pública e submetem-se a prestação de contas perante o Tribunal de Contas.
Como alternativa a este panorama, tendo em vista que os diplomas normativos mencionados dizem respeito ao repasse de valores da União Federal, o Tribunal de Contas do Estado do Amazonas tem perfilhado o entendimento de que muito embora não seja necessário o processo licitatório, mister se faz observar a necessidade de Processo Seletivo para escolha de entidade privada.
Tal entendimento embora não encontre força imperiosa no ordenamento jurídico Estadual, está implicitamente, segundo o TCE-AM, no comando Constitucional ao referir-se à impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência como princípios norteadores da Administração Pública.
A este respeito, a Lei das Diretrizes Orçamentárias 2012, no art. 34, VI, exige que o Poder Público concedente edite as normas com critérios objetivos para a seleção da entidade.
A maior crítica a este posicionamento é de que na maioria dos casos, é inviável a seleção de entidades privadas, posto não existir mais de uma organização privada apta e exclusiva a proceder ao fim proposto no termo de convênio.
Tomemos como exemplo, a celebração de convênio da Secretaria de Estado e Cultura do Amazonas que repassa verba para a realização e organização do Festival Folclórico de Parintins para os bois bumbás Garantido e Caprichoso. Qual outra organização folclórica disporia de meios para efetivar o festival senão as duas retromencionadas?
Ou, ainda, convênio da Secretaria de Juventude, Esporte e Lazer que transfere recursos a Federação Amazonense de Handebol, para realização do Campeonato Amazonense de Handebol. De igual forma poderíamos indagar se existe outra entidade apta especificamente a realizar tal fim? A resposta igualmente seria não.
Em casos tais, ainda que bem intencionada, a observância destes critérios constituir-se-ia ônus excessivo, em claro formalismo legal, que burocratiza e impede a rápida ação governamental.
- – A Responsabilidade dos Convênios e o posicionamento do TCU
Um dos temas que mais tem levantado polêmicas acerca dos convênios administrativos é a responsabilidade dos gestores públicos no tocante a prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União.
Isto porque, a confusão existente entre contratos públicos e convênios administrativos nos casos concretos, tem exigido soluções extremadas nas prestações de contas perante o TCU.
Em se tratando de contratos, a ocorrência de dividendos é imputada a empresa contratada e a pessoa jurídica contratante, sem alcançar o patrimônio pessoal do sócio, salvo quando ocorrer alguma das hipóteses previstas no art. 135, doCTN, hipóteses quais servirão de autorização para invasão do patrimônio pessoal dos sócios, desconsiderando-se a personalidade jurídica da empresa contratada.
Diferentemente do que ocorre com as relações de natureza de contrato, a jurisprudência do TCU tem perfilhado o entendimento de que tanto o dirigente da entidade convenente quanto o sócio da empresa ou gestor público convenente possuem responsabilidade pessoal pela aplicação dos recursos público, pois são responsáveis pela boa e regular aplicação dos recursos públicos (art. 145 do Decreto93.872/1986; Acórdãos 384/1998-Segunda Câmara; 372/1999-Segunda Câmara e 92/1999-Primeira Câmara).
Este posicionamento, no entanto, nem sempre foi uniforme. Em relação aos convênios celebrados com entidades privadas, verificado o débito, poder-se-ia estabelecer três tipos de responsabilidade, a saber: Julgamento das contas do gestor da entidade privada imputando-lhe a responsabilidade; julgamento das contas da entidade privada, imputando-lhe a responsabilidade e o julgamento das contas de ambos, imputando aos dois a responsabilidade.
Desta feita, verificado a divergência na jurisprudência, foi suscitado incidente de uniformização da jurisprudência, que por meio do Acórdão 2.763/2011, foi unificado o entendimento de que em caso de dano ao erário, tanto a pessoa jurídica convenente quanto seu administrador é responsável solidário pelo dano.
Destaca-se, o voto do Eminente Ministro Ubiratan Aguiar, no Acórdão de nº 27/2004 – Segunda Câmara:
Diferentemente das relações de natureza contratual, nas quais a responsabilidade do contratado, em princípio, restringe-se à pessoa jurídica da entidade privada contratada, no caso do convênio entre a administração e outra entidade pública ou privada, o dirigente da entidade convenente é pessoalmente responsável pela aplicação dos recursos públicos.
CONCLUSÃO
No mister de realização dos objetos políticos sociais estabelecidos nos inúmeros instrumentos jurídicos que compõem o arcabouço legal da República do Brasil, notadamente na Constituição Federal, o legislador estabeleceu formas de descentralização do serviço público, visando melhor atender as especificidades e peculiaridades que devem cercar todas as ações públicas.
Assim surgiram os convênios, instrumentos legais que objetivam o alcance de uma finalidade eminentemente pública, celebrados entre órgãos públicos, também podendo ser formado por entidade pública e entidade particular.
No evoluir das regras atinentes aos convênios, constata-se a crescente preocupação em cercar as hipóteses de desvirtuamento deste instituto, estabelecendo novos regramentos que estabelecem requisitos mais gravosos.
Isto porque, o convênio é uma modalidade de transferência facultativa de verbas públicas, e tratando-se de erário público, as aquisições de bens, serviços e produtos deve ser realizada mediante deflagração de processo licitatório, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal.
Ademais, se o objeto do convênio constitui interesse público e pode ser realizado por diversos interessados, sob a ótica do melhor interesse estatal, deve ser realizado procedimento de seleção de empresas para que reste afastada a escolha de entidade conveniada que atenda interesses subjetivos do gestor público.
É preciso diferenciar, sob esta ótica, duas possibilidades de celebração de convênio: 1 – Convênio celebrado entre órgãos da administração pública. 2 – Convênios celebrados entre órgãos públicos e entidades privadas sem fins lucrativos, sendo que esta modalidade subdivide-se quanto ao objeto em outras duas possibilidades: 2.1 – Convênio celebrado com entidade responsável pelo mister do convênio e, 2.2 – Convênio cujo o objeto é possível ser realizado por vários particulares.
Tratando-se de convênios celebrados entre órgãos públicos, não há a necessidade de deflagrar procedimento licitatório, pois devido ao sistema constitucional de divisão de competências, cada ente será responsável pelas ações na sua área de atuação, inviabilizando, e. G., que o Estado de São Paulo celebre convênio com a União Federal cujo objeto constitua mister do governo do Rio de Janeiro.
A segunda possibilidade refere-se aos casos em que o objeto do convênio somente pode ser cumprido por determinada entidade. Estes casos são mais difíceis de existirem, e geralmente dizem respeito a eventos/programas em que a titularidade é exercida por um único particular, em regime de monopólio de ação estatal.
A terceira possibilidade refere-se aos convênios públicos cujo objeto pode ser adimplido por diversos particulares. Nesta situação, além de existir necessidade de chamamento público de empresas, é necessário a deflagração de procedimento licitatório, pois a Administração Pública deve selecionar a proposta que melhor atenda aos seus interesses, ainda que este interesse seja comum ao da entidade conveniente.
Entendo, ainda, que quando a própria licitação para celebração de contratos for dispensável ou inexigível, nos termos da Lei 8.66/93, também a será a referente aos convênios.
A licitação tem a finalidade básica de coibir o mau uso da máquina administrativa, abrindo a oportunidade para todos particulares participarem de programas de repasse de verbas públicas.
O respeito ao ordenamento jurídico, neste ponto, tem a finalidade precípua de dificultar fraudes por parte dos gestores e administradores na escolha das entidades conveniadas, constituindo verdadeira restrição à liberdade administrativa de escolha.
Percebo, também, que não justifica a não celebração de convênio o argumento que diz que o convênio não remunera as partes integrantes, pois o mesmo ocorre com a Concessão de Serviço Público, e tal licitação é obrigatória.
Sendo sabido, ainda, que ao Poder Público somente é permitido realizar o que está autorizado por lei, sendo vedado a pratica de atos que a lei silenciar, não se pode realizar convênios entre particulares cujo objeto pode ser cumprido por diversos interessados se não for deflagrado procedimento licitatório.
REFERÊNCIAS
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4Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional
5SILVA, Ronaldo Quintanilha da. Diferençasentreoscontratoseconvêniosadministrativos. JusNavigandi, Teresina, ano 17, n. 3207, 12 abr. 2012. Disponível em: <7RIGOLIN, Ivan Barbosa. DesmistificandoosConvênios. Disponível em <http://www.acopesp.com.br/artigos/indice.htm> Acesso em: 13.08.2012
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