Rafael Carvalho Rezende Oliveira
Caso adotada a interpretação de que o art. 8.º da NLLC seria norma específica, os demais Entes federados – e não apenas os pequenos Municípios – poderão estabelecer sobre os servidores que exercerão a função de agente de contratação.
O novo Estatuto Jurídico das licitações (lei 14.133/21 – Nova lei de Licitações e Contratos – NLLC) estabelece que as licitações serão conduzidas por um agente público, denominado, em regra, agente de contratação, que contará com o auxílio de uma equipe de apoio. Em situações específicas, o agente de contratação poderá ou deverá ser substituído pela comissão de contratação, órgão colegiado formado por, no mínimo, três integrantes.
Em razão da relevância do papel desempenhado pelos agentes de contratação na condução, que devem tomar decisões, acompanhar, dar impulso e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame (art. 8º da NLLC), revela-se oportuno aprofundar e apresentar alguns desafios interpretativos dos dispositivos da NLLC que fixam o regime jurídico dos referidos agentes.
A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos apresenta salutar preocupação com a eficiência e com a moralidade administrativa ao dispor sobre os agentes públicos responsáveis pelo procedimento de licitação e de contratação pública que deverão ser designados pela autoridade máxima do órgão ou da entidade administrativa, ou outra autoridade indicada pela lei.
Nesse sentido, os agentes públicos indicados para o desempenho das atividades relacionadas aos processos de licitações e contratação públicas devem preencher os seguintes requisitos (art. 7.º da lei 14.133/21): a) a indicação deve recair, preferencial-mente, sobre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública; b) os agentes devem exercer atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuir formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e c) os agentes não podem ser cônjuges ou companheiros de licitantes ou contratados habituais da Administração, assim como não podem ter com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
Ademais, a autoridade administrativa deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação (art. 7.º, § 1.º, da NLLC). A mesma exigência deve ser observada nos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração (art. 7.º, § 2.º, da NLLC).
As referidas exigências e vedações contribuem para implementação da gestão de pessoas por competências e para efetivação dos princípios da eficiência e da moralidade, uma vez que a função será realizada, preferencialmente, por profissionais de carreira, com conhecimento técnico sobre as licitações e contratações públicas e com segregação de funções, vedada a participação de agentes públicos no processo de contratação que envolva parentes ou pessoas que possam gerar conflitos de interesses.
Tradicionalmente, as licitações regidas pela lei 8.666/93 eram conduzidas, em regra, por uma comissão de licitação composta por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois servidores, que tinham a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações (arts. 6.º, XVI, e 51 da lei 8.666/93).
Ao contrário da lei 8.666/93, a nova lei de Licitações estabelece, como regra, que a licitação será conduzida por órgão singular ou unipessoal (“agente de contratação”), e não por órgão colegiado (“comissão de contratação”).
Dessa forma, com clara inspiração na antiga lei do Pregão, que indicava a con-dução do procedimento pelo pregoeiro, com auxílio da equipe de apoio (art. 3.º, IV, da lei 10.520/02), a nova lei de Licitações estipula que a licitação será conduzida por “agente de contratação”, auxiliado pela equipe de apoio, que será indicado pela autori-dade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento da licitação (art. 8.º da NLLC). Frise-se: o art. 8.º da NLLC menciona “servidores efetivos”, mas não exige, necessariamente, a estabilidade, o que abre a possibilidade de indicação de servidores em estágio probatório para a função de agente de contratação.
O agente de contratação é a “pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao proce¬dimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação” (art. 6.º, LX, da NLLC).
Nas licitações que envolvam bens e serviços especiais, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação, com regras de funcionamento definidas em regulamento, que será formada por, no mínimo, três membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão (art. 8.º, § 2.º, da lei 14.133/21).1
Na modalidade diálogo competitivo, o certame será necessariamente conduzido por comissão de contratação composta de pelo menos 3 (três) servidores efe¬tivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico da comissão, na forma do art. 32, § 1.º, XI, da lei 14.133/21.
A comissão de contratação, na definição apresentada pelo art. 6.º, L, da lei 14.133/21: é o “conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em cará-ter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares”.2
Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineiramente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determinado, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação (art. 8.º, § 4.º, da lei 14.133/21).3
Na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame continuará designado como pregoeiro (art. 8.º, § 5.º, da lei 14.133/21). Não vislumbramos diferenças relevantes entre as figuras dos agentes de contração e o pregoeiro, mas apenas a distinção terminológica. Em verdade, o pregoeiro pode ser considerado o agente de contratação que atua no pregão.4
É possível estabelecer a seguinte relação entre os agentes públicos responsáveis pela condução dos certames e as modalidades de licitação:
pregão: pregoeiro (art. 8.º, § 5.º, da lei 14.133/2021);
concorrência: agente de contratação ou comissão de contratação (art. 8.º, caput e § 2.º, da lei 14.133/21);
concurso: comissão especial ou comissão julgadora (ao contrário do art. 51, § 5.º, da lei 8.666/1993, que indicava a “comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não”, a lei 14.133/21 não foi clara em relação à condução do concurso, o que não impede a aplicação da mesma lógica do regime jurídico anterior, especialmente em razão da necessidade da presença de especialistas na comissão julgadora, que conheçam o objeto do certame, na forma a ser detalhada no edital);
leilão: leiloeiro oficial ou servidor designado pela autoridade competente (art. 31 da lei 14.133/21); e
diálogo competitivo: comissão de contratação (art. 32, § 1.º, XI, da lei 14.133/21).
Não obstante as diversas nomenclaturas utilizadas, as atribuições e as exigências contidas no arts. 7.º e 8.º da lei 14.133/21 devem ser observadas, no que couber, na indicação e na atuação dos responsáveis pela condução dos certames.5
A competência do agente de contratação envolve a condução do processo de licitação, com a prerrogativa para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.
O momento inicial para o exercício da competência do agente de contratação não é claramente definido pelo art. 8.º da lei 14.133/21. Entendemos que o agente de contratação deve atuar a partir da publicação do edital,6 evitando-se a sua atuação na fase preparatória da licitação, em razão do princípio da segregação de funções, salvo previsão regulamentar em sentido contrário.7
Quanto ao momento final de atuação, o art. 8.º da lei 14.133/21 evidencia que a atuação do agente de contratação se encerra com a homologação do certame. Contudo, a partir da leitura conjugada do referido dispositivo legal com o art. 71, IV, da nova Lei, constata-se que a competência para adjudicação e homologação do certame é da autoridade superior e não do agente de contratação. Assim, o agente de contratação deve atuar até a fase de julgamentos dos eventuais recursos, com o envio do processo administrativo à autoridade superior para adjudicação e homologação da licitação.8
Conforme destacado anteriormente, o agente de contratação, a partir da sistemática da nova lei de Licitações, deve ser servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública, na forma dos arts. 6º, LX, e 8º da lei 14.133/21 (NLLC).
A implementação da referida exigência representa, sob o ponto de vista pragmático, enorme desafio para os Estados e, especialmente, Municípios que, não raras as vezes, não possuem quantitativo suficiente de servidores públicos efetivos para desempenharem as funções de agentes de contratação, especialmente porque a nova lei de Licitações consagra o princípio da segregação de funções, o que acarreta a necessidade de nomeação de servidores distintos que atuarão ao longo do certame.
Quanto ao aspecto jurídico, a exigência contida nos arts. 6º, LX, e 8º da NLLC resgata, mais uma vez, o debate sobre o caráter geral ou específico das normas em comento.
De lado a impossibilidade de fixação de um conceito preciso e sem a pretensão de estabelecer um rol exaustivo de situações, é possível dizer que as normas gerais possuem razoável grau de abstração que garantem uniformidade ao processo de licitação em todas as esferas federadas, sem que interfiram nas peculiaridades regionais e locais de cada Ente Federado. As normas gerais não podem interferir na autonomia federativa (art. 18 da CRFB), sob pena de abuso de poder legislativo por parte da União Federal.9
Há entendimento de que os agentes públicos que conduzem as licitações deveriam ser servidores efetivos, afastando-se a possibilidade de indicação de servidores comissionados para o exercício da citada função que não envolveria “atribuições de direção, chefia e assessoramento”, na forma do art. 37, V, da CRFB.10
Contudo, o Tribunal de Contas da União, ao interpretar a lei 10.520/02 (lei de pregão), não restringia a nomeação de pregoeiros aos servidores efetivos dos quadros do órgão ou entidade administrativa, admitindo-se, em caráter excepcional, a indicação de terceiros, estranhos aos quadros da Administração Pública, para o exercício da função.
De nossa parte, entendemos que os arts. 6º, LX, e 8º da NLLC devem ser considerados normas específicas, uma vez que a competência legislativa para definir o regime jurídico dos servidores, que exercerão determinadas funções públicas, inclusive aqueles inerentes aos agentes de contratação, deve ser inserida na autonomia dos Entes federados.12
É inerente à autonomia federativa a prerrogativa de cada Ente federado decidir sobre os regimes jurídicos dos servidores que exercerão as funções dos agentes de contratação. Nesse sentido, alguns Municípios já editaram regulamentações específicas que indicam a possibilidade de indicação de servidores comissionados para o exercício da função do agente de contratação, não obstante a preferência seja pela indicação de servidores efetivos.13
Aliás, a discussão sobre a possibilidade de indicação de servidores comissionados para a função de agente de contratação deve ficar restrita aos comissionados que são estranhos aos quadros da Administração Pública, uma vez que a indicação de servidores efetivos para cargos comissionados, com atribuições para o exercício das funções de agente de contratação, estaria em consonância com a literalidade do art. 8º da NLLC.
Registre-se que a atuação dos agentes de contratação envolve a condução do procedimento licitatório, mas está submetida ao controle da autoridade superior que pode adotar uma das medidas indicadas no art. 71 da lei 14.133/21: a) determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades; b) revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade; c) proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável; e d) adjudicar o objeto e homologar a licitação.
É verdade que o desempenho da função por servidores estatutários, ocupantes de cargo efetivos, garante maior independência ao agente de contratação e segurança jurídica aos participantes dos certames, o que justifica a preferência na indicação desses servidores.
Contudo, em situações excepcionais e justificadas, os Entes federados podem estabelecer, em seus respectivos atos normativos, a possibilidade de indicação excepcional de servidores comissionados para atuarem como agentes de contratação, quando justificada a impossibilidade de indicação de servidores efetivos.
Quanto aos pequenos Municípios, com até 20.000 (vinte mil) habitantes, o art. 176, I, da NLLC concedeu o prazo de 6 (seis) anos para o cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 7.º e no caput do art. 8.º, o que permite a nomeação de servidores comissionados durante esse período.
De qualquer forma, caso adotada a interpretação de que o art. 8.º da NLLC seria norma específica, os demais Entes federados – e não apenas os pequenos Municípios – poderão estabelecer sobre os servidores que exercerão a função de agente de contratação.
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1 Em que pese a literalidade do art. 8.º, § 2.º, da Lei 14.133/2021, a regra da responsabilidade solidária dos membros da comissão de contratação, com a ressalva da responsabilidade do membro que expressamente consignar posição diversa da maioria, não deve ficar restrita, em nossa opinião, às comissões de contratação que atuam em licitações de bens e serviços especiais, aplicando-se, também, às atuações de quaisquer comissões de contratação, inclusive aquelas formadas no âmbito do diálogo competitivo. Não haveria qualquer justificativa razoável para fixação de tratamento distinto da responsabilidade civil entre as comissões de contratação a partir do objeto ou da modalidade de licitação.
2 Em âmbito federal, o presidente da comissão de contratação, assim como ocorre com os agentes de contratação e seus substitutos, deve ser designado dentre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública (art. 10, § 3.º, do Decreto 11.246/2022).
3 De acordo com o Decreto 11.246/2022: a) a empresa ou o profissional especializado contratado possui responsabilidade civil objetiva pela veracidade e pela precisão das informações prestadas, formaliza termo de compromisso de confidencialidade e não pode exercer atribuição própria e exclusiva dos membros da comissão de contratação (art. 7.º, § 1.º); e b) a contratação de terceiros não afasta a responsabilidade os membros da comissão de contratação, nos limites das informações recebidas do terceiro contratado (art. 7.º, § 2.º).
4 No mesmo sentido: SARAI, Leandro (Org). Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 14.133/21 comentada por Advogados Púbicos, 2 ed. São Paulo: Juspodivm, 2022, p. 270.
5 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos, 12 ed. Rio de Janeiro: Método, 2023, p. 62.
6 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos, 12 ed. Rio de Janeiro: Método, 2023, p. 61; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 51. De forma semelhante, Marçal Justen Filho afirma que o “o órgão de contratação não desenvolverá atividade fundamental no âmbito da fase preparatória”. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 214. Da mesma forma, Victor Amorim sustenta que à luz do princípio da segregação de funções, não é razoável compreender que a expressão “dar impulso ao procedimento licitatório” conduza à atribuição ao agente de contratação para elaboração de documentos na fase preparatória, como o estudo técnico preliminar (ETP), termo de referência (TR), projeto básico (PB), pesquisa de preços e edital. AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Modalidades e rito procedimental da Licitação. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coord.). Licitações e Contratos Administrativos: Inovações da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 183. No contexto Lei 10520/2002, o TCU decidiu que não cabe ao pregoeiro avaliar o conteúdo da pesquisa de preços, pois são de sua responsabilidade, em regra, apenas os atos relacionados à condução do procedimento licitatório. TCU, Acórdão 1.372/2019, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, j. 12.06.2019.
7 O tema tem recebido tratamento heterogêneo nos regulamentos editados pelos diversos Entes federados. Em âmbito federal, o art. 14, I, do Decreto 11.246/2022 prevê a partici¬pação do agente de contratação na fase preparatória da licitação para fins de saneamento de eventuais irregularidades. Na fase preparatória, a atuação do agente de contratação resume-se ao acompanhamento e às eventuais diligências para o fluxo regular da instrução processual, não englobando a elaboração de estudos preliminares, de projetos e de anteprojetos, de termos de referência, de pesquisas de preço e de minutas de editais (art. 14, §§ 2.º e 3.º). Já o art. 3.º do Decreto 62.100/2022 do Município de São Paulo estabelece, no rol de atribuições dos agentes de contratação, pregoeiros e comissões de contratação, a tarefa de analisar a minuta de edital, propondo as alterações e correções necessárias. Em Niterói, o art. 2º, § 4º, do Decreto 14.730/2023 dispõe que os agentes de contratação “deverão observar o princípio da segregação de funções, abstendo-se de praticar os demais atos envolvidos no processo de contratação, especialmente no que se refere à fase preparatória, como a elaboração do respectivo edital e a realização de estimativa do valor da contratação”. De forma semelhante, Manaus restringiu a atuação do agente de contratação à fase externa do processo licitatório (art. 25 do Decreto 5.525/2023).
8 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos, 12 ed. Rio de Janeiro: Método, 2023, p. 60-61; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 50. A tese aqui defendida foi adotada no art. 14, III, i, do Decreto 11.246/2022 ao estabelecer que, após o encerramento das fases de julgamento e de habilitação e exauridos os recursos administrativos, o agente de contratação encaminhará o processo instruído à autoridade superior para adjudicação e para homologação.
9 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos, 12 ed. Rio de Janeiro: Método, 2023. p. 9. Cabe destacar que o STF já decidiu que algumas normas da Lei 8.666/1993 não são gerais, razão pela qual vinculam apenas a Administração federal (ex.: art. 17, I, “b”, e II, “b”, da Lei 8.666/1993, que equivalem, em certa medida, aos arts. 76, I, “b”, e II, “b”, da Lei 14.133/2021). STF, ADI 927 MC/RS, Pleno, Rel. Min. Carlos Veloso, j. 03.11.1993, DJ 11.11.1994, p. 30.635. De acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “normas gerais são declarações principiológicas que cabe à União editar, no uso de sua competência concorrente limitada, restrita ao estabelecimento de diretrizes nacionais sobre certos assuntos, que deverão ser respeitadas pelos Estadosmembros na feitura das suas respectivas legislações através de normas específicas e particularizantes que as detalharão, de modo que possam ser aplicadas, direta e imediatamente, às relações concretas a que se destinam, em seus respectivos âmbitos políticos.” MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Competência concorrente limitada: o problema da conceituação das normas gerais. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, n. 100, p. 159, out.-dez. 1988. Conforme destacado por Diogo de Figueiredo Moreira Neto, as normas gerais “são limitadas, no sentido de não poderem violar a autonomia dos Estados”. Alguns autores utilizam o caminho subjetivoobjetivo na definição das normas gerais: “Geral é a característica da norma que é comum a mais de um ente. Deve ser ressaltado que determinada norma pode ser geral e específica ao mesmo tempo, conforme a perspectiva que se tome para abordála. Para ficar clara essa assertiva: Imaginese uma norma aplicável apenas a municípios e estados. Essa mesma norma será geral em relação a municípios e estados, no sentido de que será comum, isto é, será a mesma norma para ambos, e será específica no sentido de que não será aplicável para a União.” SARAI, Leandro; CABRAL, Flávio Garcia; IWAKURA, Cristiane Rodrigues. O conceito de norma geral de licitação e contratação pública. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 282, n. 1, p. 203-232, jan./abr. 2023.
10 Nesse sentido, por exemplo: “ADI. Lei Municipal nº 1.341/09 do Município de Mineiros do Tietê. Função pública de pregoeiro. Norma municipal cuja redação admite a designação para seu exercício tanto de servidores públicos titulares de cargo de provimento efetivo quanto de ocupantes exclusivamente de cargo de provimento em comissão. Nulidade parcial, sem redução de texto. Procedência para que se declare a nulidade parcial do parágrafo único do art. 8º da Lei 1.341, de 15.9.2009, reconhecido que a função deve ser exercida somente por servidor público titular de cargo de provimento efetivo.” TJ/SP, ADI 2045018-15.2020.8.26.0000, Rel. Des. Soares Levada, Órgão Especial, data da publicação: 12.02.2021.
11 TCU, Acórdão 2.166/2014, Plenário, Rel. Augusto Sherman, 20.08.2014.
12 De forma semelhante: DALLARI, Adilson Abreu. Análise crítica das licitações na Lei 14.133/21. Consultor Jurídico, 29.04.2021. Disponível em: . Acesso em: 30.04.2023; JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 213; TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 12. ed. São Paulo: Juspodvm, 2021, p. 105; AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Modalidades e rito procedimental da Licitação. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (Coord.). Licitações e Contratos Administrativos: Inovações da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 182.
13 No Município de São Paulo, o art. 3.º, § 3.º, do Decreto 62.100/2022 do Município de São Paulo dispõe que “o agente de contratação, o pregoeiro e os membros da comissão de contratação serão selecionados preferencialmente dentre servidores públicos efetivos ou empregados públicos do quadro permanente.” De forma similar, o art. 4º, § 4º, do Decreto 14.730/2023 do Município de Niterói, prevê “Art. 4º As licitações e procedimentos auxiliares realizados no âmbito da Administração Municipal deverão ser conduzidos preferencialmente por servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública, designado agente de contratação. (…) § 3º Na ausência de servidor ocupante de cargo efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública, a autoridade máxima do órgão poderá designar ocupante de cargo em comissão ou emprego de confiança, desde que devidamente justificada a escolha e comprovada sua formação compatível, qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo e mantida pelo poder público, ou notória experiência em licitações e contratações públicas. § 4º O exercício da faculdade prevista no §3º deste artigo deverá ser motivada e estar acompanhada da demonstração de medidas a serem adotadas para seu saneamento, o que deverá ser demonstrado de maneira progressiva a cada exercício. § 5º Para o atendimento do §4º deste artigo, em cada exercício deverá ser demonstrada a inviabilidade de se nomear servidor efetivo ou empregado de quadro permanente, bem como a evolução das medidas administrativas para adequação integral a este decreto.”
Rafael Carvalho Rezende Oliveira
Visiting Scholar rpela Fordham University School of Law-New York. Pós-Doutor pela UERJ. Doutor em Direito pela UVA-RJ. Mestre em Direito pela PUC-RJ. Professor do Ibmec. Procurador do Município do RJ.
Fonte: link: https://www.migalhas.com.br/depeso/385526/agentes-de-contratacao-na-nova-lei-de-licitacoes
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