Número 405
Sessões: 24 e 25 de novembro; 1º e 2 de dezembro de 2020
Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitações e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. Os enunciados procuram retratar o entendimento das deliberações das quais foram extraídos. As informações aqui apresentadas não constituem, todavia, resumo oficial da decisão proferida pelo Tribunal nem representam, necessariamente, o posicionamento prevalecente do TCU sobre a matéria. O objetivo é facilitar o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do TCU. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis.
SUMÁRIO
Plenário
- Embora a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) não vede expressamente o uso do sistema de registro de preços (SRP) para a contratação de obras, é indevido o emprego de ata de registro de preços como contrato do tipo “guarda-chuva”, com objeto incerto e indefinido, sem a prévia elaboração dos projetos básico e executivo das obras a serem realizadas.
- A falta de exigência específica e suficiente, na forma de seguros ou garantias, para autorização de antecipações de pagamento previstas contratualmente afronta o disposto no art. 38 do Decreto 93.872/1986; nos arts. 40, inciso XIV, alínea d, e 65, inciso II, alínea c, da Lei 8.666/1993; e nos arts. 31, § 1º, inciso II, alínea d, e 81, inciso V, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais).
PLENÁRIO
- Embora a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) não vede expressamente o uso do sistema de registro de preços (SRP) para a contratação de obras, é indevido o emprego de ata de registro de preços como contrato do tipo “guarda-chuva”, com objeto incerto e indefinido, sem a prévia elaboração dos projetos básico e executivo das obras a serem realizadas.
Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico-SRP 2/2019, conduzido pela Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), destinado à contratação de empresa para a execução de serviços de pavimentação de vias públicas em municípios diversos, inseridos na área de atuação da 3ª Superintendência Regional da Codevasf. Em razão das irregularidades suscitadas, entre as quais mereceu destaque a utilização do sistema de registro de preços para a contratação das obras, em desconformidade com a jurisprudência do TCU, fora adotada medida cautelar com o fim de suspender a vigência da ata de registro de preços, “impedindo-se com isso novos ajustes com órgãos participantes ou não participantes (caronas)”, restando mantida a execução do contrato celebrado entre a Codevasf e a empresa vencedora da licitação. Realizada a oitiva da Codevasf, esta informou tratar o objeto de “serviço de engenharia singelo, com perfil executivo típico, tecnicamente padronizável e objetivamente definido, conforme especificações usuais de mercado”, fazendo alusão à Súmula TCU 257, segundo a qual “o uso do pregão eletrônico nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002”. Em seu voto, o relator concordou com a conclusão da unidade técnica de que o objeto do Pregão Eletrônico-SRP 2/2019 era uma obra de engenharia. No entanto, ponderou haver “uma zona cinzenta entre os conceitos de ‘obra’ e ‘serviço de engenharia’, precipuamente nos objetos licitados com amparo na Lei das Estatais, legislação que não se ocupou em diferenciar ‘obra’ de ‘serviço de engenharia’. Na verdade, a leitura combinada dos arts. 43 e 44 da Lei 13.303/2016 parece sugerir que ambos os tipos de objeto seguem idêntico rito licitatório”. E acrescentou: “De qualquer forma, a sistemática de licitação da Lei das Estatais, quando adotado o modo de disputa aberto, segue o mesmo rito procedimental do pregão, tendo como características mais marcantes a prévia fase de lances, a exigência dos documentos de habilitação apenas do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e a fase recursal única”, razão por que “a opção entre o uso do pregão ou do rito geral da Lei das Estatais para a contratação de obras e serviços de engenharia não é de grande importância prática”. Dito isso, reconheceu que o uso do pregão eletrônico pela Codevasf proporcionou elevada competitividade entre as licitantes, não havendo motivos para a atuação do TCU quanto à referida opção do gestor. O relator também destacou que o uso do Sistema de Registro de Preços na Lei das Estatais, diferentemente do instituto no âmbito da Lei 8.666/1993, não se aplica exclusivamente à contratação de bens ou serviços, inexistindo expressa vedação legal ao seu uso para obras. Ressaltou, todavia, que a modelagem de contratação adotada pela Codevasf utilizava a ata de registro de preços como uma espécie de contrato “guarda-chuva”, com objeto indefinido e locais de execução indeterminados, sequer existindo projetos definindo e caracterizando as vias a serem pavimentadas. De acordo com o relator, o termo de referência apenas dispunha que os serviços de pavimentação poderiam ser executados em municípios diversos, inseridos na área de atuação da 3ª Superintendência Regional da Codevasf, sem especificar as ruas, avenidas, logradouros ou trechos a serem pavimentados. Ademais, os serviços e respectivos quantitativos teriam sido estimados aparentemente sem as disciplinas de projeto que compõem uma típica obra de pavimentação, tais como os projetos geométrico, de drenagem e obras de arte corrente, de terraplanagem, de sinalização e de pavimentação, tornando-se incerta a metodologia de como ocorreu a discriminação e quantificação dos serviços sem os correspondentes projetos. E arrematou: “Dessa maneira, os quantitativos presentes no orçamento estimativo da Codevasf, que embasaram a definição dos valores por metro quadrado de pavimentação, são mera peça de ficção, havendo fundado risco de haver superestimativas nos serviços”. Assim sendo, nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu determinar à Codevasf que se abstivesse de firmar novos contratos a partir da ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico-SRP 2/2019, “ante a infringência do previsto no subitem 10.2.10 e item 10.2 do seu edital, do art. 56, § 2º, da Lei 13.303/2016, do art. 47 do Decreto 10.024/2019 e dos arts. 6º e 26, § 3º, do Decreto 5.450/2005, bem como dos princípios da economicidade, da competitividade e da obtenção da proposta mais vantajosa, insculpidos no art. 31 da Lei 13.303/2016”, sem prejuízo de dar ciência à entidade que fora identificada a seguinte irregularidade na licitação em comento: “utilização indevida do sistema de registro de preços para a contratação de obras, com o emprego da ata de registro de preços como contrato do tipo ‘guarda-chuva’, com objeto incerto e indefinido, sem a prévia realização dos projetos básico e executivo das intervenções a serem realizadas”.
Acórdão 3143/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
- A falta de exigência específica e suficiente, na forma de seguros ou garantias, para autorização de antecipações de pagamento previstas contratualmente afronta o disposto no art. 38 do Decreto 93.872/1986; nos arts. 40, inciso XIV, alínea d, e 65, inciso II, alínea c, da Lei 8.666/1993; e nos arts. 31, § 1º, inciso II, alínea d, e 81, inciso V, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais).
O TCU realizou auditoria de conformidade (Fiscobras 2018) nas obras de ampliação da Usina Termelétrica (UTE) Santa Cruz, no município do Rio de Janeiro/RJ, de responsabilidade da empresa Furnas Centrais Elétricas S.A, com o objetivo de examinar a legalidade do processo de contratação do consórcio formado pelas [empresas 1 e 2] para execução, por empreitada integral, dos serviços e obras referentes à implantação do ciclo combinado da UTE Santa Cruz. A partir dos procedimentos de auditoria, a equipe identificou, entres outros, o seguinte achado: adiantamento de pagamento sem a apresentação das garantias contratuais. De fato, por meio de análise da planilha contratual de eventos e pagamentos descritivos dos itens de preços, a equipe de auditoria “identificou […] a previsão de antecipação de pagamentos associada à ausência de disposição contratual quanto a cautelas ou garantias específicas para tais antecipações”. Segundo o relator do processo, a SeinfraElétrica, unidade técnica responsável pela instrução do feito, defendeu inicialmente que ocorrera antecipação de pagamentos, contrariando “o disposto no art. 65, inciso II, da Lei 8.666/1993, bem como nos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964”. A unidade técnica também apontou que “não se observou a adoção de precauções por parte de Furnas no sentido de se cercar de garantias mínimas suficientes para suportar eventual prejuízo, contrariamente ao disposto no art. 38 do Decreto 93.872, de 23 de dezembro de 1986, e à jurisprudência desta Corte”. Em sua derradeira análise instrutória, após oitivas dos responsáveis, a SeinfraElétrica concluiu que, de fato, houvera antecipação de pagamento; defendeu, contudo, que “(i) é razoável a realização das referidas antecipações, constituindo prática de mercado para garantir o início da fabricação dos equipamentos, (ii) Furnas deveria ter se cercado de garantias específicas, as quais não poderiam ser substituídas por aquelas previstas no art. 56 da Lei 8.666/1993, embora (iii) tenha havido perda de objeto da referida irregularidade em razão do início do processo de entrega efetiva”. Sobre a viabilidade jurídica da antecipação de pagamentos, o relator ressaltou que “a partir dos Acórdãos 2.262/2011 e 1.879/2011, Relator Ministro Augusto Nardes, ambos do Plenário, […] é possível perceber que esta Corte vinha se escorando nos parâmetros conditos no art. 65, inciso II, da Lei 8.666/1993, no art. 38 do Decreto 93.872/1986 ou nos artigos 62 e 63 da Lei 4.320/1964, inclusive para as empresas estatais”. Ainda sobre o aspecto jurídico, o relator destacou que a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) “também aponta para a impossibilidade de antecipação do pagamento, consoante indica o inciso V de seu art. 81”. Aduziu, também, que “esta Corte tem admitido, em hipóteses excepcionais, a realização dos adiantamentos, consignando em sua jurisprudência a existência de três pressupostos cumulativos, a exemplo do Acórdão 4.143/2016-1ª Câmara, Relator Ministro Benjamin Zymler (trecho do Voto condutor): ‘[…] são três os requisitos exigidos para a realização dos pagamentos antecipados: i) previsão no ato convocatório; ii) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e iii) estabelecimento de garantias específicas e suficientes, que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação’”. Ao apreciar o caso concreto em tela, o relator foi ao encontro da análise da SeinfraElétrica e reconheceu a razoabilidade da antecipação de pagamentos, “dada a complexidade do fornecimento e a constituição de prática de mercado para garantir o início da fabricação dos equipamentos”. Segundo ele, “no presente caso, as análises técnicas não deixam dúvidas de que, tomando-se por base o objeto contratado, em si, e o respectivo processo produtivo, o instrumento contratual permite pagamentos atrelados a etapas preliminares à efetiva entrega efetiva dos bens”. Contudo, apesar de reconhecer “a plausibilidade jurídica para as referidas antecipações”, destacou a não “adoção de cautelas adicionais por parte de Furnas, com vistas ao resguardo do erário”. Assim, o relator defendeu que o adiantamento, admitido em caráter excepcional, ocorrera “sem a exigência de garantia específica mitigadora dos riscos de não execução integral do empreendimento e consequente prejuízo ao erário”. Entretanto, absteve-se de propor determinação à entidade jurisdicionada para inserir no contrato cláusula de garantia específica quanto ao adiantamento “ante o início do processo de entrega efetiva dos equipamentos e a proximidade da conclusão das obras, no caso em epígrafe, associados à noticiada inserção de cláusula padrão”. Por fim, propôs, e o Plenário acolheu, expedição de ciência a Furnas sobre o ponto, nos seguintes termos: “a falta de exigência específica e suficiente, na forma de seguros ou garantias, para a autorização de antecipações de pagamentos previstas no Contrato 8000010144, afronta ao disposto no art. 38 do Decreto 93.872/1986; a alínea ‘d’ do inciso XIV do art. 40 e a alínea ‘c’ do inciso II do art. 65 da Lei 8.666/1993; alínea ‘d’ do inciso II do § 1º do art. 31 e inciso V do art. 81 da Lei 13.303/2016; e a jurisprudência do TCU, com vistas à adoção de providências internas que previnam a ocorrência de outras irregularidades semelhantes (Achado III.3)”.
Acórdão 3233/2020 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.
Observações:
Inovação legislativa:
Medida Provisória 1.026, de 6.1.2020 – Dispõe sobre as medidas excepcionais relativas à aquisição de vacinas, insumos, bens e serviços de logística, tecnologia da informação e comunicação, comunicação social e publicitária e treinamentos destinados à vacinação contra a covid-19 e sobre o Plano Nacional de Operacionalização da Vacinação contra a Covid-19.
Elaboração: Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
Contato: [email protected]
