O colegiado acompanhou o voto do relator, conselheiro Sergio Aboudib, que negou exequibilidade do artigo 1º, caput, e 7º da Lei Estadual 10.383/2015, e à nomeação de servidores em cargo comissionado para o exercício de funções do controle interno, em desvio de finalidade.

Importante destacar que cabe ao Plenário da Corte de Contas a avaliação quanto a aplicabilidade de leis, tendo como quórum mínimo para o julgamento a participação de quatro conselheiros.

O processo trata de uma representação, formulada pela área técnica do TCE-ES, em desfavor do deputado estadual Theodorico de Assis Ferraço, ex-presidente da Ales, no exercício de 2015 a 2016, referente a criação de cargos de livre nomeação para desempenho de funções típicas de servidores efetivos, vinculadas ao controle interno do Poder Legislativo Estadual.

Essa irregularidade teve por base a fiscalização, realizada na modalidade levantamento, cujo objeto consistia no Controle Interno dos Órgãos e Poderes do Estado do Espírito Santo, no Processo TC 8397/2016.

Natureza técnica

O relator explicou que os cargos de Supervisor de Planejamento e Controle Prévio, de Supervisor do Setor de Auditoria Interna, além do de Assessor Sênior da Secretaria, desempenham funções de natureza técnica. Para sua realização, não se faz necessária uma prévia relação de confiança entre a autoridade hierarquicamente superior e o servidor nomeado, que justifique a contratação por meio de provimento em comissão, ou função de confiança.

“Diante disso, é nítido que o exercício dos referidos cargos, por meio de provimento em comissão, viola o disposto no artigo 37, V, Carta Magna, tendo em vista o desvio dos critérios de direção, chefia e assessoramento, que deve pautar a eleição das fileiras da Administração suscetíveis de provimento da modalidade comissionada”, traz o voto.

Ele destaca ainda que as atribuições do sistema de controle interno demandam imparcialidade e independência do servidor público ocupante desta função. Isto significa que o controle interno tem de fiscalizar os atos administrativos do gestor público com isenção, rigidez e autonomia. Logo, é latente a incompatibilidade destas funções com os cargos em comissão, haja vista que estes são livre exoneração e presumem uma relação de confiança perante a autoridade nomeante.

Nesse contexto, o relator elenca entendimentos de Tribunais de Contas contra a possibilidade de o controle interno ser exercido por servidor ocupante de cargo em comissão. Entre eles, o Acórdão 01226/2021, proferido no processo do TCE-ES 1807/2021.

Assim sendo, o conselheiro ratificou o entendimento da equipe técnica, no sentido de que “resta claro que há inconstitucionalidade em relação aos cargos de Supervisor de Planejamento e Controle Prévio, de Supervisor do Setor de Auditoria Interna e Assessor Sênior da Secretaria, criados pelos dispositivos de lei ora analisados, uma vez que as funções não se limitam a assessoria, chefia e direção, pois desempenham atividades corriqueiras e burocráticas, que deviam estar exclusivamente a cargo de servidor efetivo”.

Irregularidades

Com relação à responsabilização dos servidores Fabiano Burock Freicho, Joel Rangel Pinto Júnior, Roberto Ribeiro Carneiro, Daniela Nogueira Faria e André Gomes Giori, em decorrência de designação de servidores comissionados para exercer função de servidor efetivo na Diretoria de Controle interno, o relator divergiu do entendimento técnico, e afastou as irregularidades apontadas.

Ele explicou o afastamento das irregularidades à luz do disposto no artigo 28, da Lei 12.376/2010 (LINDB), que estabelece que a responsabilização do agente público por suas decisões ou opiniões técnicas depende da prática de ato doloso ou de ato contaminado por erro grosseiro, restringindo, com isso, as hipóteses de responsabilização de agentes públicos por atuação culposa.

“Assim, embora, de fato, haja uma inconstitucionalidade em relação as funções atribuídas aos cargos de Supervisor de Planejamento e Controle Prévio, de Supervisor do Setor de Auditoria Interna e Assessor Sênior da Secretaria, criados pela Lei 10.383/2015, inconstitucionalidade esta, reconhecida, apenas, incidenter tantum (terminologia pela qual se aufere a análise incidental da questão), não há como atribuir responsabilidade a um parlamentar pela inciativa de uma lei, cuja edição da norma envolve o Poder Legislativo e o Executivo ao sancioná-la”, traz o voto.

No tocante à responsabilização dos então deputados Enivaldo Euzébio dos Anjos, Erick Cabral Musso, João Carlos Lorenzoni, Raquel Ferreira Mageste Lessa e Theodorico de Assis Ferraço, o conselheiro acompanhou o entendimento técnico e ministerial, acolhendo as justificativas apresentadas pelos responsáveis, também deixando de aplicar-lhes multa, uma vez que não restou caracterizado a ocorrência de dolo ou erro grosseiro, nos termos da LINDB.

Processo TC 10343/2016