Número 363
Sessões: 12, 13, 19 e 20 de fevereiro de 2019
Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitações e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. Os enunciados procuram retratar o entendimento das deliberações das quais foram extraídos. As informações aqui apresentadas não constituem, todavia, resumo oficial da decisão proferida pelo Tribunal nem representam, necessariamente, o posicionamento prevalecente do TCU sobre a matéria. O objetivo é facilitar o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do TCU. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis.
SUMÁRIO
Plenário
- A exigência de que a licitante utilize ferramenta de robotização durante a realização de prova de conceito em processo de contratação de fábrica de software é impertinente à prestação do objeto pretendido, além de implicar à licitante despesa desnecessária e anterior à celebração do contrato, infringindo o princípio constitucional da isonomia, o art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
- Quando os produtos controlados nacionais tratados pelo Decreto 3.665/2000, pela Portaria Normativa-MD 620/2006 ou pela Portaria-DLOG/EB/MD 18/2006 tiverem seus preços 25% maiores do que seus similares estrangeiros, considerados todos os custos de importação, não deverão ser adquiridos pela Administração Pública, em observância ao art. 3°, § 8°, da Lei 8.666/1993, aplicável às aquisições de produtos controlados. Nesse caso, deve ser adquirido o similar estrangeiro, desde que atendidos os critérios técnicos mínimos de admissibilidade.
PLENÁRIO
- A exigência de que a licitante utilize ferramenta de robotização durante a realização de prova de conceito em processo de contratação de fábrica de software é impertinente à prestação do objeto pretendido, além de implicar à licitante despesa desnecessária e anterior à celebração do contrato, infringindo o princípio constitucional da isonomia, o art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 6/2018, promovido pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), cujo objeto era a contratação de serviços de desenvolvimento e manutenção de sistemas de informação, na modalidade de fábrica de software. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a existência de “indícios de que o instrumento convocatório do PE 6/2018, ao exigir ferramenta de robotização na prova de conceito (PoC), estabeleceu exigência impertinente ao objeto, além de excessiva e dispensável à garantia do cumprimento das obrigações”. Após apreciar as justificativas apresentadas pela entidade, a unidade técnica especializada concluiu que, de fato, a exigência contida no anexo do edital relativa ao uso de ferramenta de robotização na realização da prova de conceito pela licitante provisoriamente classificada em primeiro lugar “atenta contra o princípio constitucional da isonomia, o art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, à jurisprudência desta Corte e à Súmula-TCU 272”. Não obstante isso, uma vez que a irregularidade identificada não causou prejuízo à Funasa em decorrência da revogação da licitação, a unidade instrutiva entendeu ser o bastante “determinar a anulação do certame e expedir ciência à Fundação acerca da irregularidade encontrada”. Em seu voto, o relator, de um lado, concordou com a unidade técnica que o Pregão Eletrônico 6/2018 não seria o instrumento adequado para a aquisição da ferramenta de robotização, portanto, “exigir tal ferramenta durante a realização de prova de conceito em processo de contratação de fábrica de software constitui em exigência excessiva, dispensável, impertinente e irrelevante à prestação do objeto pretendido, além de constituir despesa à licitante desnecessária e anterior à própria celebração do contrato”. De outro lado, discordou da unidade instrutiva quanto à proposição de anular o certame licitatório, tendo em vista que a Funasa já o havia revogado. Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu considerar prejudicada a representação, por perda de objeto diante da revogação do Pregão Eletrônico 6/2018, sem prejuízo de dar ciência à Funasa, com vistas à adoção de providências internas para prevenir a ocorrência de outras falhas semelhantes, de que “a exigência contida no Anexo VII do edital do Pregão Eletrônico 6/2018 no sentido de que a licitante utilize ferramenta de robotização durante a realização de prova de conceito em processo de contratação de fábrica de software, constitui-se em exigência excessiva, dispensável, impertinente e irrelevante à prestação do objeto pretendido, além de constituir despesa à licitante desnecessária e anterior à própria celebração do contrato, infringindo, assim, o princípio constitucional da isonomia, o art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, por analogia, a jurisprudência desta Corte, a exemplo dos Acórdãos 165/2009, 1.227/2009 e 1.229/2008, todos do Plenário, e a Súmula-TCU 272”.
Acórdão 339/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro Augusto Nardes.
- Quando os produtos controlados nacionais tratados pelo Decreto 3.665/2000, pela Portaria Normativa-MD 620/2006 ou pela Portaria-DLOG/EB/MD 18/2006 tiverem seus preços 25% maiores do que seus similares estrangeiros, considerados todos os custos de importação, não deverão ser adquiridos pela Administração Pública, em observância ao art. 3°, § 8°, da Lei 8.666/1993, aplicável às aquisições de produtos controlados. Nesse caso, deve ser adquirido o similar estrangeiro, desde que atendidos os critérios técnicos mínimos de admissibilidade.
Em consulta apresentada ao TCU, o Interventor Federal na Área de Segurança Pública no Estado do Rio de Janeiro formulou a seguinte indagação relativa à aquisição de produtos controlados: “À luz do que estabelece o artigo 37, XXI da CRFB, bem como o artigo 3º da Lei Federal n° 8.666/93 combinado com o caput do artigo 37 da CRFB, de que maneira o gestor público federal, ao conduzir procedimento licitatório, deve interpretar a restrição estabelecida no artigo 190 do Decreto 3.665/2000, tomado em confronto e em conjunto com os artigos 190 e 191 do Decreto 6.579/2009, bem como com a Portaria 620/MD/2006, em face de propostas de fabricantes nacionais cujo preço final é superior ao preço de produto importado, ofertado por licitante considerado apto a participar do certame licitatório?”. O Decreto 3.665/2000 estipula o regramento para a fiscalização de produtos controlados pelo Exército, a Portaria Normativa 620/MD/2006 trata da importação de produtos controlados e a Portaria 18/DLOG/EB/MD/2006 traz normas específicas para avaliação, fabricação, aquisição, importação e destruição de coletes à prova de balas. Por sua vez, o Decreto 6.759/2009 (regulamenta a administração das atividades aduaneiras e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior), em seus artigos 190 e 191, define produto nacional similar ao estrangeiro. De acordo com o art. 190 do Decreto 3.665/2000, o produto controlado que estiver sendo fabricado no país, por indústria considerada de valor estratégico pelo Exército, terá sua importação negada ou restringida, podendo, entretanto, autorizações especiais serem concedidas, após julgada a sua conveniência. Para o relator da consulta, a regra geral seria a possibilidade de importação, sendo eventual restrição a exceção, uma vez que “observando-se o dispositivo mencionado, vislumbra-se que apenas alguns produtos controlados terão a importação negada ou restringida: os fabricados no país e por indústria considerada de valor estratégico pelo Exército”, além do que, “considerando que a referida regra limita direitos relativos à isonomia e à livre concorrência, previstos, respectivamente, nos artigos 5°, caput, e 170, inc. IV, da CF/1988, é de se deduzir que a regra geral é a possibilidade de importação, sendo eventual restrição, a exceção”. Entretanto, continuou o relator, ao estabelecer, no seu art. 6°, caput, que a importação de armas, munições e acessórios de uso restrito, e demais produtos controlados, poderá ser autorizada de forma restrita e em caráter excepcional, para casos expressos nos incisos I a V do mesmo artigo, a Portaria Normativa 620/MD/2006 estaria a inverter o espírito do decreto, transformando em exceção a regra geral de possibilidade de importação. Já a Portaria 18/DLOG/EB/MD/2006 seria ainda mais restritiva, uma vez que o seu art. 32, caput, dispõe que somente será autorizada a importação de coletes à prova de balas em caráter excepcional, quando a indústria nacional não tiver condições de atender à especificação técnica e/ou demanda desejada. Na sequência, o relator assinalou que, a despeito de os referidos normativos não estabelecerem limite para a diferença de preços entre os produtos estrangeiros e seus similares nacionais, não seria razoável a aquisição de produto controlado nacional por preço excessivamente superior ao seu similar estrangeiro, pois “a interpretação dos dispositivos que estabelecem as regras de preferência para aquisição de armas, munições, acessórios e coletes balísticos deve, de pronto, considerar os princípios constitucionais e legais que regem as aquisições públicas”. Nesse caso, a solução razoável e proporcional para o desejado equilíbrio entre o desenvolvimento da indústria nacional e a economicidade na Administração Pública estaria apresentada, segundo ele, no art. 3º, § 8°, da Lei 8.666/1993, que assim dispõe: “As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.”. Acolhendo o entendimento esposado pelo relator, o Plenário decidiu responder ao consulente que “o limite de 25%, relativo à soma das margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços para produtos manufaturados e para serviços nacionais, estabelecido no § 8° do art. 3° da Lei 8.666/1993, é aplicável às aquisições pela Administração Pública de produtos controlados”, razão pela qual “quando os produtos controlados nacionais tratados pelo Decreto 3.665/2000, pela Portaria Normativa 620/MD/2006, de 4/5/2006, ou pela Portaria 18/DLOG/EB/MD, de 19/12/2006, tiverem seus preços 25% maior do que seu similar estrangeiro, considerados todos os custos de importação, não deverão ser adquiridos pela Administração Pública. Nesse caso, deve ser adquirido o similar estrangeiro, desde que atendidos os critérios técnicos mínimos de admissibilidade”.
Acórdão 276/2019 Plenário, Consulta, Relator Ministro Vital do Rêgo.
Elaboração: Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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