Informativo de Licitações e Contratos nº 369 – TCU

Número 369 – Sessões: 14, 15, 21 e 22 de maio de 2019

Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitações e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. Os enunciados procuram retratar o entendimento das deliberações das quais foram extraídos. As informações aqui apresentadas não constituem, todavia, resumo oficial da decisão proferida pelo Tribunal nem representam, necessariamente, o posicionamento prevalecente do TCU sobre a matéria. O objetivo é facilitar o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do TCU. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis.

SUMÁRIO

Plenário

Na elaboração de sua planilha de formação de preços, o licitante pode utilizar norma coletiva de trabalho diversa daquela adotada pelo órgão ou entidade como parâmetro para o orçamento estimado da contratação, tendo em vista que o enquadramento sindical do empregador é definido por sua atividade econômica preponderante, e não em função da atividade desenvolvida pela categoria profissional que prestará os serviços mediante cessão de mão de obra (art. 581, § 2º, da CLT e art. 8º, inciso II, da Constituição Federal).

Não viola o princípio da isonomia a participação de pessoa jurídica enquadrada no regime de desoneração tributária previsto na Lei 12.546/2011 em licitação cujo objeto caracteriza atividade econômica distinta da atividade principal que vincula a empresa ao referido regime.

PLENÁRIO

Na elaboração de sua planilha de formação de preços, o licitante pode utilizar norma coletiva de trabalho diversa daquela adotada pelo órgão ou entidade como parâmetro para o orçamento estimado da contratação, tendo em vista que o enquadramento sindical do empregador é definido por sua atividade econômica preponderante, e não em função da atividade desenvolvida pela categoria profissional que prestará os serviços mediante cessão de mão de obra (art. 581, § 2º, da CLT e art. 8º, inciso II, da Constituição Federal).

Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 30/2018, promovido pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), cujo objeto era a “prestação de serviços, com dedicação exclusiva de mão de obra, com alocação de postos de trabalho de Apoio Administrativo Níveis I e II e Coordenador Administrativo”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a indevida desclassificação da empresa representante, após vencer a fase de disputa, sob a alegação de que teria ela utilizado convenção coletiva de trabalho (CCT) que não representaria a categoria profissional envolvida no objeto da contratação. A representante teria formulado sua proposta com base em CCT celebrada entre o Sindicato Interestadual dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Materiais Elétricos e Eletrônicos do DF, GO e TO e o Sindicato das Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Materiais Elétricos e Eletrônicos do DF, tendo em vista que o ramo de instalações e manutenção elétrica seria sua atividade econômica preponderante. Em seu voto, o relator destacou que, apesar de o instrumento convocatório não fixar a CCT a ser utilizada pelos licitantes na formação de seus preços, o pregoeiro desclassificou a proposta da empresa sob o argumento da inaplicabilidade da CCT por ela adotada. Para a ANTT, a aceitação da proposta representaria sérios riscos de responsabilização subsidiária da Administração, além de violar o princípio da isonomia, pois das quatro empresas convocadas na fase de habilitação, apenas a representante teria utilizado CCT diversa da celebrada entre o Seac/DF e o Sindserviços/DF, o que consistiria em vantagem na composição de custos. Para o relator, no entanto, a decisão do pregoeiro “não encontra amparo nas normas de regência do certame tampouco na legislação do pregão”. Segundo ele, a IN 5/2017, editada pela Secretaria de Gestão (Seges) do extinto Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, exige que o ato convocatório do certame preveja regra de elaboração da proposta, consistente na indicação, pelo licitante, dos acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas-bases e vigências, e a própria Administração, ao planejar a contratação e elaborar o orçamento estimado, deve também definir a norma coletiva de trabalho da qual extrairá as informações quanto a direitos e benefícios devidos aos trabalhadores cujas categorias serão empregadas na execução dos serviços. No caso concreto, a questão residiria, então, em identificar qual CCT deveria ser utilizada na formação dos preços pelos proponentes: se aquela pactuada por entidade sindical representativa do segmento do negócio vinculado à atividade econômica preponderante do licitante, ou aquela efetuada por sindicato que melhor representa a categoria profissional objeto da contratação. O relator deixou assente que o enquadramento sindical no Brasil é definido, via de regra, pela atividade econômica preponderante do empregador, e não em função da atividade desenvolvida pelo empregado (art. 511, § 2º, da CLT). Ao enfatizar que “um empregador não pode ser obrigado a observar uma norma coletiva do trabalho de cuja formação não tenha participado, seja diretamente (acordo coletivo) ou por sua entidade de classe (convenção coletiva)”, ele concluiu que a desclassificação da empresa representante foi irregular. Assim, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu considerar procedente a representação e, entre outras deliberações, dar ciência à ANTT, com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes, que, no âmbito do Pregão Eletrônico 30/2018, houve a desclassificação indevida de licitante em razão da “utilização na planilha de formação de preços de norma coletiva do trabalho diversa da utilizada pela Agência para a elaboração do orçamento estimado da contratação, tendo em vista que o enquadramento sindical é aquele relacionado à atividade principal da empresa licitante e não da categoria profissional a ser contratada, em atenção aos artigos 570, 577 e 581, § 2º da CLT e ao art. 8º, II, da Constituição Federal”.

Acórdão 1097/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.

Não viola o princípio da isonomia a participação de pessoa jurídica enquadrada no regime de desoneração tributária previsto na Lei 12.546/2011 em licitação cujo objeto caracteriza atividade econômica distinta da atividade principal que vincula a empresa ao referido regime.

Ainda na Representação que questionara o Pregão Eletrônico 30/2018, promovido pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), outra irregularidade apresentada foi a indevida desclassificação da empresa representante, após vencer a fase de disputa, sob a alegação de que ela teria utilizado “benefício da ‘desoneração da folha de pagamento’ para atividade não abrangida pela legislação”. A representante informara, em sua proposta, atuar no segmento da indústria metalúrgica, mecânicas e de materiais elétricos e eletrônicos, como atividade econômica preponderante, “atividade aparentemente enquadrada na Divisão 43, Grupo 43.2 do Código Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), estando, assim, enquadrada no inciso IV do art. 7º da Lei 12.546/2011, autorizada, portanto, a recolher a contribuição previdenciária na forma do art. 7º-A daquela Lei”. Em seu voto, o relator destacou que, em situação semelhante, o Tribunal já se manifestara, por meio do Acórdão 480/2015-Plenário, no sentido de que não viola o princípio da isonomia a participação de pessoa jurídica enquadrada no regime de desoneração tributária previsto na Lei 12.546/2011 em licitação cujo objeto caracteriza atividade econômica distinta da atividade principal que vincula a empresa ao referido regime. No caso concreto, para desclassificar a proposta da empresa representante, prosseguiu o relator, o pregoeiro alegou que “seria necessário que a empresa comprovasse que ela seria optante do regime de contribuição previdenciária sobre a receita bruta, nos termos do art. 9º, § 13, da Lei 12.546/2011, tendo em vista que, atualmente, essa adesão não é mais obrigatória como era na redação original”. No entanto, a ANTT não teria feito diligência para verificar essa informação junto à então vencedora da licitação, sob o argumento de que haveria outra causa motivadora da desclassificação da empresa no certame. Para o relator, a desclassificação mostrou-se indevida por dois motivos: “A uma, pelo fato de que a desoneração, per se, não afetaria a isonomia do certame. Por evidente, a informação sobre a legitimidade e comprovação da opção da desoneração previdenciária pelo licitante, questionada pelo pregoeiro, seria essencial para a análise da exequibilidade da planilha de formação de preços e para evitar eventuais consequências tais como inexecução contratual e responsabilização subsidiária da Agência. A duas, pela não realização da diligência por parte deste mesmo pregoeiro para esclarecer o ponto acima”. Anuindo ao voto do relator, o Plenário decidiu considerar a representação procedente e, entre outras deliberações, dar ciência à ANTT, com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes, que, no âmbito do Pregão Eletrônico 30/2018, constatou-se a desclassificação indevida de licitante em razão da “não realização de diligência para averiguar se o licitante comprovaria a condição de ser beneficiário de desoneração da folha de pagamento, descumprindo o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993”.

Acórdão 1097/2019 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.

Elaboração: Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões


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