Número 391 – Sessões: 12, 13, 19 e 20 de maio de 2020
Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitações e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. Os enunciados procuram retratar o entendimento das deliberações das quais foram extraídos. As informações aqui apresentadas não constituem, todavia, resumo oficial da decisão proferida pelo Tribunal nem representam, necessariamente, o posicionamento prevalecente do TCU sobre a matéria. O objetivo é facilitar o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do TCU. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis.
SUMÁRIO
Plenário
- Quando os administradores de determinada empresa, em razão de ela se encontrar na iminência de sofrer sanção administrativa restritiva de direito, transferem o seu acervo técnico a outra empresa do mesmo grupo econômico com o objetivo específico de continuar as atividades da primeira, resta caracterizada a hipótese de sucessão fraudulenta, cabendo estender à sucessora os efeitos da penalidade aplicada à sucedida.
- É indevida a prorrogação de contrato de prestação de serviços contínuos celebrado com sociedade empresária que, na vigência do contrato, seja declarada inidônea para contratar com a Administração (art. 46 da Lei 8.443/1992) ou que tenha os efeitos dessa sanção a ela estendidos. Se a contratada deve manter os requisitos de habilitação durante a execução do contrato (art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993), deve, por consequência, deter essa condição quando da sua prorrogação.
- Admite-se a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório.
PLENÁRIO
- Quando os administradores de determinada empresa, em razão de ela se encontrar na iminência de sofrer sanção administrativa restritiva de direito, transferem o seu acervo técnico a outra empresa do mesmo grupo econômico com o objetivo específico de continuar as atividades da primeira, resta caracterizada a hipótese de sucessão fraudulenta, cabendo estender à sucessora os efeitos da penalidade aplicada à sucedida.
Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão 35/2017, realizado pela Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal, cujo objeto era a contratação de empresa para a “prestação de serviços de manutenção preventiva, preditiva e corretiva das instalações e equipamentos dos sistemas prediais, bem como de serviços eventuais por demanda, nos Edifícios do Ministério da Fazenda, em Brasília/DF”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque suposta fraude à licitação, consistente no fato de a empresa vencedora ter-se valido, para fins de habilitação, do acervo técnico que lhe fora transferido por outra empresa, do mesmo grupo econômico, apenada pelo TCU com a declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992. Em seu voto, o relator destacou que, no caso concreto, a empresa vencedora utilizou acervo técnico transferido por sociedade empresária que, à época da transferência, a despeito de praticar atos ilícitos revelados com a Operação Lava-Jato, ainda não havia sido apenada no âmbito do TCU. Na sequência, enfatizou que a jurisprudência do Tribunal sinaliza que são considerados fraudulentos atos praticados depois da aplicação da penalidade restritiva de direito, os quais indicam o intento de burlar a aplicação da sanção administrativa. Nada impede, contudo, ponderou o relator, que a fraude ocorra antes da imputação da penalidade, quando os sócios/administradores, cientes dos ilícitos cometidos e das consequências potencialmente daí advindas, “procurem se resguardar esvaziando a empresa utilizada para o cometimento dos ilícitos e operacionalizando uma outra sem as máculas da anterior”. Entendimento diverso, prosseguiu o relator, estimularia sobremaneira a impunidade e a prática de ilícitos, pois bastaria determinada pessoa jurídica cometer uma série de fraudes em licitações e, na sequência, antes mesmo de qualquer início de apuração dos fatos, transferir suas atividades para uma sucessora, a qual estaria imune à persecução estatal. Na situação em tela, ao iniciar-se o procedimento sucessório entre as empresas, “os dirigentes do grupo tinham conhecimento de que o esquema criminoso do qual participaram havia sido descoberto, de forma que seria iminente a aplicação de penalidades à empresa utilizada para as fraudes”. Para o relator, “pouco importa se os atos que permitiram a empresa da holding se habilitar a participar de licitações (transferência do acervo técnico) foram praticados antes ou depois da declaração de inidoneidade”, bastando que “fique evidenciado que os tais atos de fraude tenham sido praticados de forma intencional, no âmbito de um cenário que permitia deduzir que a empresa iria se inviabilizar em razão das persecuções que estavam sendo realizadas no âmbito estatal”. Nesse contexto, configurada a fraude sucessória, o Plenário decidiu, anuindo ao entendimento do relator, declarar, com base no art. 46 da Lei 8.443/1992, que a sanção de inidoneidade aplicada à empresa sucedida, “mediante os Acórdãos Plenário 300/2018 e 825/2018”, estende-se à empresa sucessora, vencedora do Pregão 35/2017.
Acórdão 1246/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
- É indevida a prorrogação de contrato de prestação de serviços contínuos celebrado com sociedade empresária que, na vigência do contrato, seja declarada inidônea para contratar com a Administração (art. 46 da Lei 8.443/1992) ou que tenha os efeitos dessa sanção a ela estendidos. Se a contratada deve manter os requisitos de habilitação durante a execução do contrato (art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993), deve, por consequência, deter essa condição quando da sua prorrogação.
Em autos de representação, o TCU tratou das consequências da extensão, à empresa sucessora, dos efeitos da declaração de inidoneidade aplicada à empresa sucedida. No caso concreto examinado, a extensão dos efeitos da sanção administrativa decorreu de sucessão fraudulenta entre empresas do mesmo grupo econômico, em que a empresa sucessora, com objetivo de contornar o impedimento legal, recebeu grande parte do acervo técnico de outra empresa que estava prestes a ser declarada inidônea para participar de licitações com a Administração Pública por fraudes identificadas na Operação Lava-Jato. O termo inicial da declaração de inidoneidade da empresa sucedida somente começou a viger depois de a empresa sucessora ter celebrado contrato com a Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal, decorrente do Pregão 35/2017. Em seu voto, o relator destacou, preliminarmente, que, consoante a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 432/2014-Plenário, a declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 produz efeitos ex nunc, não afetando, automaticamente, contratos em andamento celebrados antes da aplicação da penalidade. Ressalvou, no entanto, que, conforme precedente do STJ (MS 13.964/DF), “a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da administração pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados em lei nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93”. Sob esse aspecto, o relator consignou que, de acordo com o art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, é cláusula necessária em todo contrato “a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, bem como que, consoante o art. 78, inciso I, da referida lei, constitui motivo para rescisão do contrato “o não cumprimento de cláusulas contratuais”. Para ele, “embora a norma fale em motivo para rescisão do contrato, por certo aplica-se às hipóteses de prorrogação contratual”, isso porque, “se o contratado deve manter os requisitos de habilitação durante a vigência da contratação, deve, por consequência, deter essa condição quando da prorrogação contratual”. A despeito de concordar com o entendimento de que as condições de habilitação previstas na Lei 8.666/1993 são exaustivas, não contendo explicitamente o requisito da ausência de fato impeditivo para participar do certame, ponderou que, como as sanções de inidoneidade para licitar igualmente decorrem de normas legais, “há de se entender que a exigência de que a empresa não esteja impossibilitada de participar do certame seja um requisito implícito de habilitação”. Em assim sendo, não cabe, a seu ver, a prorrogação de contrato celebrado com sociedade empresária que venha a ser declarada inidônea durante a contratação, pois a contratada “deixou de atender aos requisitos do art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993”. Mesmo que assim não fosse, continuou o relator, considerando que a empresa não possui direito subjetivo à prorrogação contratual, mas mera expectativa de direito, caberia indagar “em que medida o interesse público estaria atendido com a prorrogação de um contrato firmado com uma empresa declarada inidônea pela própria administração”. Nesse caso, “a prorrogação, ao atenuar os efeitos da pena, retiraria ao menos parcialmente os efeitos preventivos que se espera da condenação”. Nos termos da proposta do relator, o Plenário decidiu determinar ao órgão que “se abstenha de efetuar a prorrogação do contrato”.
Acórdão 1246/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
- Admite-se a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório.
Representação formulada ao TCU por sociedade empresária apontou possíveis irregularidades no âmbito da Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), relacionadas ao Pregão Eletrônico 27/2019, cujo objeto era a contratação dos serviços de dragagem de manutenção do canal de acesso e berços de atracação do Porto de Santos. A representante se insurgiu, entre outros pontos, contra item do edital que vedava a participação de empresas em processo de recuperação judicial. Para tanto, citou a decisão da 1ª Turma do STJ no AREsp 309.867/ES, vazada nos seguintes termos: “2. Conquanto a Lei 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado. (…) 4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação. (…) 7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica”. Ao apreciar a matéria, a unidade técnica considerou ser possível, em certames licitatórios, a participação de empresas em recuperação judicial, desde que demonstrada sua viabilidade econômica e financeira. Para ela, “não se trata de vedar a exigência editalícia da certidão negativa de falência ou recuperação judicial, e sim a relativização durante a fase de julgamento, conforme o caso e as circunstâncias da fase do processo de recuperação judicial”, cabendo à empresa, em tal situação, demonstrar sua viabilidade econômica. A corroborar esse entendimento, destacou o Acórdão 8330/2017-TCU-2ª Câmara, do qual fora extraído o seguinte enunciado: “Em licitação que permita a participação de pessoas físicas e jurídicas para disputa do mesmo objeto, havendo para as pessoas jurídicas exigência de certidão negativa de falência, concordata ou recuperação judicial deve-se, também, em observância ao princípio da isonomia, exigir da licitante pessoa física a certidão negativa de insolvência civil expedida pela Justiça Estadual.”. Em seu voto, o relator enfatizou que a jurisprudência do TCU “converge para a admissão da participação de licitantes em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/1993”, a exemplo do Acórdão 8271/2011-TCU-2ª Câmara. Considerando que, no caso concreto, apesar da não republicação do edital com a supressão da cláusula que proibia a participação das empresas nessas circunstâncias, verificou-se ampla participação de licitantes, o relator concluiu que a impropriedade “não foi acompanhada de evidências de prejuízo à competitividade do certame”, tendo ainda sido obtido desconto significativo entre o valor da menor proposta e o valor do orçamento de referência. Assim sendo, nos termos propostos pelo relator, o Plenário decidiu considerar a representação parcialmente procedente, sem prejuízo de dar ciência à entidade que, “em suas licitações, é possível a participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/1993”.
Acórdão 1201/2020 Plenário, Representação, Relator Ministro Vital do Rêgo.
Elaboração: Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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