Número 412
Sessões: 13, 14 e 20 de abril de 2021
Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitações e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. Os enunciados procuram retratar o entendimento das deliberações das quais foram extraídos. As informações aqui apresentadas não constituem, todavia, resumo oficial da decisão proferida pelo Tribunal nem representam, necessariamente, o posicionamento prevalecente do TCU sobre a matéria. O objetivo é facilitar o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do TCU. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis.
SUMÁRIO
Plenário
- A exigência de declaração de garantia formulada de modo a permitir que participem do certame somente fabricantes e revendas autorizadas contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.
Segunda Câmara
- É irregular a exigência de comprovação de licença ambiental como requisito de habilitação, pois tal exigência só deve ser formulada ao vencedor da licitação. Como requisito para participação no certame, pode ser exigida declaração de disponibilidade da licença ou declaração de que o licitante reúne condições de apresentá-la quando solicitado pela Administração.
PLENÁRIO
- A exigência de declaração de garantia formulada de modo a permitir que participem do certame somente fabricantes e revendas autorizadas contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.
Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico SRP 9/2020, promovido pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado de São Paulo (Crea-SP), cujo objeto era a constituição de ata de registro de preços para a aquisição de mobiliário. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a “obrigação de apresentação de declaração de garantia emitida pelo fabricante”, exigência assim descrita no termo de referência: “f) Apresentar Declaração de Garantia, emitida pelo fabricante do mobiliário, assinada por responsável devidamente acreditado, de no mínimo 01 (um) ano contra eventuais defeitos de fabricação (Caso licitante seja também o fabricante); g) Caso o licitante seja uma revenda autorizada, apresentar declaração de autorização de comercialização dos produtos emitida pelo fabricante do mobiliário, assinada por responsável devidamente acreditado garantindo também por no mínimo 01 (um) ano o mobiliário contra eventuais defeitos de fabricação”. Instado a se manifestar, o Crea-SP alegou, em síntese, que a exigência decorrera da “necessidade de assegurar a entrega dos produtos constantes das propostas, e afastar a suposta prática de se propor produto de determinado fabricante e de, depois, entregar produto distinto”, bem como que a declaração de garantia “permite a comprovação da origem, da autenticidade, da qualidade técnica, da garantia e do suporte necessário ao mobiliário”. A unidade técnica pontuou que o cerne do questionamento não era a reprovação da exigência, em si, da declaração ou certificado de garantia, mas sim a forma como tal exigência fora descrita no termo de referência, o que resultou em limitação do universo de possíveis licitantes, os quais deveriam ser ou fabricantes ou revendedores autorizados, “e que, isso sim, é vedado pela jurisprudência do TCU”, a exemplo do Acórdão 1805/2015-Plenário. A unidade instrutiva também destacou que o estudo técnico preliminar e o termo de referência do certame não apresentavam quaisquer justificativas para a referida exigência, não havendo “qualquer estudo técnico ou circunstância excepcional que tenham sido levados em conta para sua inclusão no edital”. Em seu voto, anuindo ao entendimento da unidade técnica, o relator reforçou que “não se trata de reprovar propriamente a exigência, mas sim a forma como tal exigência foi descrita no termo de referência”, uma vez que, no caso concreto, a imposição do edital terminou limitando o universo de competidores aos fabricantes e revendedores autorizados, alijando do certame outros potenciais fornecedores. E arrematou: “a licitação exige, necessariamente, algum tipo de restrição, pois, quando se define a especificação do produto desejado, afasta-se a possibilidade de participação no certame das empresas que não detêm os bens com as características estipuladas. O que não se admite, e assim prevê o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, é o estabelecimento de condições que restrinjam o caráter competitivo das licitações em razão de circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”. Assim sendo, e diante de outras irregularidades identificadas no certame, o Plenário decidiu, nos termos da proposta do relator, determinar ao Crea-SP a adoção de providências com vistas a anular o Pregão Eletrônico SRP 9/2020 e, consequentemente, a respectiva ata de registro preços, “considerando que no referido certame licitatório foram constatadas as seguintes irregularidades não elididas em sede de oitiva: 9.2.1. estudos técnicos preliminares, termo de referência e edital contendo as seguintes lacunas/omissões e previsões/exigências sem a devida fundamentação técnica e com violação de disposições legais, princípios e jurisprudência do TCU, na forma a seguir descrita: […] 9.2.1.2.exigência de declaração de garantia formulada de modo a permitir que participassem do certame somente fabricantes e revendas autorizadas, em desacordo com o inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993 e com a jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos Plenários 1.805/2015 e 1.350/2015”.
Acórdão 898/2021 Plenário, Representação, Relator Ministro Benjamin Zymler.
SEGUNDA CÂMARA
- É irregular a exigência de comprovação de licença ambiental como requisito de habilitação, pois tal exigência só deve ser formulada ao vencedor da licitação. Como requisito para participação no certame, pode ser exigida declaração de disponibilidade da licença ou declaração de que o licitante reúne condições de apresentá-la quando solicitado pela Administração.
Trata-se de representação formulada ao TCU apontando supostas irregularidades em pregão eletrônico para registro de preço, promovido pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Mato Grosso do Sul (IFMS) com vistas à contratação de empresa especializada na “prestação dos serviços de dedetização, desinsetização, desratização, descupinização e desalojamento de pombos nas áreas internas e externas do campus de Ponta Porã – MS, além das demais instituições participantes”. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque a “exigência de licença ambiental dos licitantes, como condição de habilitação, quando a existência desse documento deveria ser comprovada apenas pela vencedora do certame, após a adjudicação do objeto licitado e previamente à celebração do contrato”. Realizada a oitiva do IFMS, o instituto afirmou que o certame fora anulado e a falha identificada será corrigida nos próximos editais. Em sua instrução, a unidade técnica mencionou que “a licença ambiental para o caso em questão relaciona-se à empresa e à atividade por ela prestada de maneira genérica”, não se tratando “de uma licença específica para a prestação do serviço em determinado local”, de modo que “a prestação dos serviços examinados em cada uma das localidades pertencentes aos grupos licitados requer que as empresas cumpram as condicionantes específicas, obtendo as respectivas licenças ambientais junto aos municípios ou ao Estado de Mato Grosso do Sul, para aqueles municípios que não realizarem tais procedimentos de licenciamento”. A unidade técnica observou que a exigência de licença ambiental, como condição para habilitação, seria potencialmente restritiva à competitividade no certame, razão pela qual é vedada pelo item 2.2 do anexo VII-B, da IN Seges/MP 5/2017, entendimento, inclusive, acolhido em decisões do Tribunal, entre elas o Acórdão 2.872/2014-Plenário. Nada obstante, asseverou que o art. 30, IV, da Lei 8.666/1993, autorizaria a Administração a exigir, como requisito de habilitação, “a prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso”, e, no caso em exame, havia na legislação do Estado do Mato Grosso do Sul, e possivelmente nos municípios envolvidos na contratação, “a exigência de licença ambiental para funcionamento das empresas do ramo de dedetização, desratização, entre outros”, de “modo que é, em nossa opinião, admissível a exigência em questão, amparada no referido dispositivo da Lei 8.666/1993”. Ponderando que os requisitos de qualificação nas licitações devem ser planejados e justificados pelo gestor, tendo por limite o caput do art. 30 da Lei de Licitações e Contratos, e sendo possível a adoção de uma ou da outra solução a depender do caso concreto, a unidade técnica, em sua proposta de encaminhamento, sugeriu “fixar o entendimento de que a exigência de licenças ambientais como requisito de habilitação nas licitações encontra amparo no art. 30, IV, da Lei 8.666/1993, e pode ser realizada, alternativamente à exigência apenas do licitante vencedor após a adjudicação do objeto e antes da assinatura do contrato, desde que devidamente justificado e evidenciado no planejamento da contratação que os prazos de licenciamento são muito longos, elevando sobremaneira os riscos de atrasos na licitação decorrentes da não obtenção tempestiva da licença por parte da empresa vencedora, o que se revela antieconômico e pode comprometer o atendimento da necessidade do contratante”. Ao se manifestar no voto, o relator pontuou que, “em vez de promover a fixação do aludido entendimento, ante a evidência de o atendimento ao requisito da licença ambiental por parte dos licitantes poder estar amparado na legislação, o TCU tem assinalado que o momento para a comprovação desse requisito estaria direcionado ao vencedor da licitação, cabendo aos demais proponentes apresentar tão somente a declaração de disponibilidade ou reunir as condições de apresentá-la a partir da correspondente solicitação pela administração pública”. Em face da informação trazida aos autos sobre a anulação da licitação, o relator propôs tão somente dar ciência ao IFMS “com vistas à superveniente adoção das medidas cabíveis em prol da prevenção ou correção das irregularidades em futuros certames”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.
Acórdão 6306/2021 Segunda Câmara, Representação, Relator Ministro-Substituto André de Carvalho.
Observações:
Inovação legislativa:
Medida Provisória 1.047, de 03.5.2021 – Dispõe sobre as medidas excepcionais para a aquisição de bens e a contratação de serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da pandemia da covid-19.
Elaboração: Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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