Alvo de críticas e elogios,  foi publicada nessa quinta-feira (26/4) a lei 13.655/2018, que altera a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e, dentre outros pontos, trata da punição a gestores públicos. A norma é resultante da sanção, com vetos, do PL 7.448/2017. Se de um lado as promessas são de que a nova regra dará respaldo e maior segurança ao gestor público, do outro, há quem suspeite que a lei limitaria a possibilidade de responsabilização de agentes que tenham cometido irregularidades. Seja como for, a aprovação da lei muda os conceitos de gestão pública no país.

Temer vetou o artigo 25 todo, que previa que quando necessário por razões de segurança jurídica de interesse geral, o ente poderá propor ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença fará coisa julgada com eficácia erga omnes. Além disso Temer vetou o parágrafo único do artigo 23 e os parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 28, o inciso II e parágrafo 2º do artigo 26 e o parágrafo 2º do artigo 29. (Veja os vetos no final da matéria)

De autoria do senador Antonio Anastasia (PSDB-MG), a nova regra tem como objetivo promover a segurança jurídica na gestão pública. Na prática, a norma impõe uma obrigação maior de os julgadores detalharem a motivação de suas decisões, considerando as consequências práticas, jurídicas e administrativas do entendimento, a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação do ato ou contrato.

Para Carlos Ari Sundfeld, professor da escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV-SP) e um dos autores do PL 7.448/2017, a lei não limita a possibilidade de responsabilização, já que garante que o gente público tenha de responder pessoalmente por suas decisões quando existir dolo ou erros grosseiros em suas ações.

“A lei também diminuirá o número de processos abertos contra gestores que não cometeram infrações funcionais. A maioria dessas ações são consertadas ou anuladas”, afirma e continua: “[a regra] deixa claro as características básicas de um bom gestor e fortalece o administrador honesto, que hoje está sendo controlado por parâmetros que desconsideram a realidade da gestão pública”.

Sundfeld afirma que a lei é necessária já que não tira poderes de agentes públicos, mas impõe a eles alguns novos deveres, como o de melhorar a fundamentação de suas decisões. “A lei preserva todas as qualidades da máquina pública, inclusive os instrumentos de controle e faz ajustes para impedir as arbitrariedades e a sabotagem de políticas públicas”, ressalta.

Responsabilização limitada

Sobre a ideia de que a regra limitaria a responsabilização de agentes, o advogado Cláudio Timm, sócio do escritório TozziniFreire, diz que o texto pode ser interpretado como limitador da responsabilização de agentes públicos por suas decisões ou opiniões técnicas apenas em caso de dolo ou erro grosseiro. Entretanto, o advogado aponta que o texto não contém a palavra “apenas” ou “somente”.

“Caberá aos aplicadores da futura Lei discutirem o alcance desse artigo. Embora se possa argumentar que a lei futura trouxe um ‘silêncio eloquente’ sobre a possibilidade de o agente responder por culpa, e que a lei futura possa vir a ser considerada uma lei mais recente e mais específica, existe o princípio de que uma lei posterior deve ser aplicada de forma compatível com a lei posterior. Assim, se essa lei nova não exclui expressamente a responsabilização por culpa, deve ser aplicada a legislação anterior que a admite”, afirma.

Além disso, Timm afirma que a regra poderá dificultar a atuação dos órgãos de controle, como o TCU e os Ministérios Públicos, já que tais autoridades deverão detalhar muito mais a motivação e a fundamentação de suas decisões, e, a depender do caso concreto, a decisão deverá prever o regime de transição.

Insegurança jurídica

Já o presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), José Robalinho Cavalcanti, que pedia o veto integral ao projeto por entender que o PL favorece a impunidade de gestores públicos e limita a atuação do Ministério Público e de tribunais de contas. Para Cavacanti, o texto aprovado no Congresso introduz conceitos imprecisos que levariam à insegurança jurídica, já que o Judiciário levaria anos até consolidar uma jurisprudência sobre a aplicação dos termos.

“A proposta contribui fortemente para a impunidade no setor público. Por exemplo, lidamos há muitos anos com os conceitos de dolo e culpa. Não são objetivados, mas estão muito bem definidos na jurisprudência. O projeto retira o conceito de culpa e fala em erro grave, entrando em um tipo de conceituação que é diferente”, afirmou.

Debate profundo

Para Jorge Hage, sócio da Hage, Navarro, Fonseca, Suzart e Prudêncio Consultoria em Compliance, a aprovação dessa regra deveria ser condicionada a um debate “muito mais aberto e aprofundado” do que o que ocorreu.

“Não se trata de uma lei corriqueira. O que se pretende mudar com esse projeto nada tem de trivial. Suas disposições envolvem algumas das questões mais fundamentais da Filosofia do Direito e da própria Teoria Geral, tais como o papel dos conceitos jurídicos vagos ou indeterminados na interpretação das normas; o consequencialismo, ou não, das decisões judiciais ou de controle; e o próprio papel dos órgãos de controle vis a vis o papel do Judiciário e os limites da discricionariedade do Executivo, dentre outros temas”, explica.

Vetos

Temer vetou todo o artigo 25 do PL 7.488/2017, que previa que quando necessário por razões de segurança jurídica de interesse geral, o ente poderá propor ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença fará coisa julgada com eficácia erga omnes.

Temer justificou o veto pela possibilidade de acarretar em excessiva demanda judicial injustificada, tendo em vista a abrangência de cabimento para a impetração da ação por razões de segurança jurídica de interesse social. Na prática, segundo ele, o dispositivo poderia contribuir para maior insegurança jurídica.

O presidente vetou também parte do artigo 28, que diz que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. O dispositivo foi mantido, porém foram vetados os parágrafos que diziam que não se considera erro grosseiro a decisão ou opinião baseada em jurisprudência ou doutrina, ainda que não pacificadas, em orientação geral ou, ainda, em interpretação razoável, mesmo que não venha a ser posteriormente aceita por órgãos de controle ou judiciais, e que o agente público que tiver de se defender, em qualquer esfera, por ato ou conduta praticada no exercício regular de suas competências e em observância ao interesse geral terá direito ao apoio da entidade, inclusive nas despesas com a defesa e que transitada em julgado decisão que reconheça a ocorrência de dolo ou erro grosseiro, o agente público ressarcirá ao erário as despesas assumidas pela entidade.

O parágrafo 1º, segundo Temer, foi vetado porque a possibilidade de o administrado agir com base em sua própria convicção pode gerar insegurança jurídica. Os parágrafos 2º e 3º do artigo 28 foram vetados por poderem caracterizar a não exclusividade da advocacia pública na prestação da defesa, o que poderia gerar “significativos ônus sobretudo para os entes subnacionais”.

Temer vetou ainda o parágrafo único do artigo 23 e, com isso, o particular não terá o direito de obter uma resposta à proposta de negociação sobre o novo dever ou condicionamento de direito. Na prática, isso significa que, se a administração não quiser negociar, e nem resposta der, a saída do particular é acionar o Judiciário. O motivo do veto seria uma possível redução da força da própria norma, e, segundo Temer, o dispositivo foi retirado da lei para garantir a segurança jurídica de tais decisões.

O inciso II e o parágrafo 2º do artigo 26 também foram vetados do PL por suposta violação ao princípio constitucional da independência e e harmonia entre os poderes. Por isso, não haverá na lei autorização expressa para negociar o pagamento de débitos do particular e o gestor não poderá pedir que o juiz analise seu comportamento na negociação.

Por último, o presidente vetou o parágrafo 2º do artigo 29, que diz ser obrigatória a publicação, preferencialmente por meio eletrônico, das contribuições e de sua análise, juntamente com a do ato normativo. Segundo Temer a obrigatoriedade de publicar as análises, e de modo concomitante à edição do ato normativo, poderia tornar extremamente morosa e ineficiente a sistemática por parte dos órgãos ou poderes.

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