Por Solange Monteiro, do Rio de Janeiro

O forte aumento de preços que tem caracterizado o processo inflacionário deflagrado desde o início da pandemia e intensificado por eventos sequentes como a crise hídrica e a guerra na Ucrânia tem provocado importantes desequilíbrios contratuais em obras públicas. Pesquisa realizada pela Câmara Brasileira da Indústria da Construção (Cbic) no primeiro semestre com 200 empresas que atuam no setor apontou, por exemplo, que somente nos quatro primeiros meses de 2021, 41% indicaram prejuízos de até 40% em seus contratos, e 11% declararam ter paralisado seus serviços. Em conversa para o Blog na semana passada, Gustavo Siqueira, CEO na América Latina da Saint-Gobain Canalização, relatou a mesma experiência no setor de saneamento, de paralisação de contratos. A Carta do IBRE de julho também abordou esse tema, indicando o uso de fórmulas paramétricas como instrumento para garantir mais precisão na correção dos efeitos inflacionários de acordo à especificidade de cada obra. Desta vez, convidamos para tratar desse tema o ministro do Tribunal de Contas da União (TCU) Benjamin Zymler, que nos brindou uma análise detalhada de como o Tribunal percebe a conjuntura e os caminhos mais adequados para se garantir o equilíbrio financeiro dos negócios envolvendo contratos públicos.

Hoje há uma preocupação sobre o encaminhamento de reequilíbrio de preços em contratos de obras públicas diante da expressiva alta observada em muitos insumos, como aço e cimento. Qual a preocupação do TCU diante desse cenário?

Com efeito, alguns índices inflacionários acumularam altas expressivas desde o início da pandemia de covid-19 e, mais recentemente, temos visto um segundo choque nos preços de algumas commodities desencadeado pela guerra na Ucrânia.

Contudo, não estou pessimista quanto a uma possível continuidade na escalada inflacionária, pois o Banco Central tem adotado uma política monetária contracionista, com vistas a reduzir as expectativas inflacionárias futuras. Além disso, a última prévia do IPCA-15 aponta para uma redução do indicador, o que tem sido observado também em edições mais recentes de outros índices setoriais.

Há uma certa dose de alarmismo quanto ao atual patamar inflacionário, o que não é algo inédito no Brasil depois do Plano Real. Recordo-me dos anos de 2002/2003 e de 2015/2016, períodos em que a inflação medida pelo IPCA ficou em patamares até mais elevados que os ora vivenciados.

A inflação momentaneamente mais elevada pode comprometer o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos de duas formas principais. A primeira delas decorre da variação efetiva de custos incorridos pelo contratado descasada dos índices de reajustamento contratual.

O outro mecanismo que pode prejudicar o equilíbrio dos ajustes é um efeito de segunda ordem, que surge pela contínua variação de preços na economia, em contraponto aos reajustes anuais (que são periódicos e discretos). Trata-se de um efeito transitório que vai ocasionando déficits crescentes na remuneração do particular na medida em que os gastos com a aquisição de insumos são elevados, sem a contrapartida correspondente ao reajustamento anual do contrato.

É algo um tanto controverso considerar que os déficits na remuneração do particular contratado em virtude do descasamento entre a variação de preços e o reajuste anual dos contratos sejam motivação suficiente para a apresentação de pleitos de reequilíbrio.

Dito de outra forma, nos primeiros meses de 2020, a inflação estava na casa de 3% a 4% ao ano, mas veio a pandemia e presenciamos o IGP-M subindo 37,04% (de maio/2020 a maio/2021), o que é uma oscilação absolutamente imprevisível, justificando, em alguns casos, a realização do reequilíbrio contratual.

Porém, o IGP-M do período de maio/2021 a maio/2022 foi consideravelmente menor, representando uma variação de 10,72%. É, sem dúvida, um valor elevado, mas está em patamar mais moderado em relação ao ano anterior.

Assim, cabe perquirir se ainda subsiste um cenário de imprevisibilidade no atual aumento de preços. De um lado, o pico inflacionário ocorrido entre meados de 2020 e 2021 surpreendeu a todos, o que pode ter impactado gravemente o equilíbrio dos contratos. No entanto, em 2022, é possível que a expectativa inflacionária já esteja de alguma forma internalizada nos preços ofertados pelos agentes econômicos no momento de assinatura dos contratos, fato que desconstituiria o pressuposto da imprevisibilidade, que é condição indispensável para o reequilíbrio dos contratos.

Tenho ciência de que a incorporação de alguma contingência nos preços propostos pelos licitantes não é uma solução para os contratos que já se encontravam em andamento, bem como pode esbarrar nos próprios limites impostos pelo orçamento estimativo da licitação, que é adotado como critério de aceitabilidade de preços nos certames.

Feita essa breve digressão, a preocupação do TCU com o tema pode abarcar diversas vertentes, a seguir sintetizadas:

a) se eventualmente estão sendo atendidos pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos executados com recursos federais que não satisfaçam os pressupostos jurídicos necessários para a sua concessão;

b) por outro lado, se pleitos justos e procedentes não estão sendo atendidos por conta da inércia ou do receio dos gestores públicos, ocasionando a paralisação indevida de obras importantes para a sociedade;

c) a sobrecarga de trabalho que diversos pedidos de aditamento contratual podem ensejar nos órgãos e entidades da administração pública com maior vocação para a contratação de obras públicas;

d) se os aditivos de reequilíbrio econômico-financeiro estão sendo celebrados a partir de uma metodologia de cálculo adequada;

e) se a indústria de pleitos que está se instalando não aumentaria o cenário de insegurança jurídica dos administradores públicos e dos próprios particulares que contratam com o poder público;

f) os custos de transação e a ineficiência ocasionados pelo rito complexo e moroso do processamento de um termo de aditamento contratual de reequilíbrio econômico-financeiro, em comparação com um mero reajuste ordinário promovido por apostilamento do contrato;

g) se a volatidade atualmente exacerbada de preços não estaria sendo incorporada de forma permanente nos ajustes celebrados com a administração pública, já que muitos materiais de construção civil realmente passaram por altas significativas, mas depois voltaram aos patamares próximos aos que estavam antes da crise;

h) o impacto nas contas públicas ocasionado pelos reajustamentos contratuais; e

i) o crescente risco moral ocasionado pelo incentivo gerado ao particular que promove oferta de preços inexequíveis nos certames licitatórios e consegue recompor sua remuneração por meio da apresentação de pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro.

Contudo, a maior preocupação trazida pelo cenário atual seria a reindexação da economia, alimentando a espiral inflacionária, na medida em que os aumentos dos valores contratados por meio de reajustes ou de revisão de preços podem acabar onerando outros segmentos econômicos e sendo incorporados nas expectativas futuras de inflação dos agentes econômicos.

No âmbito estadual, há muitas propostas sendo feitas, inclusive de redução de periodicidade de reajustamento, ou de mudança de referência orçamentária. Qual sua avaliação a respeito, ministro?

Tenho acompanhado o tema de perto. Em um primeiro momento, foram editados diversos atos normativos infralegais somente para regulamentar a metodologia de cálculo do reequilíbrio econômico-financeiro. Cito como exemplo de atos normativos, estabelecendo os requisitos e a metodologia para exame dos pleitos, os seguintes documentos:

a) Resolução DNIT nº 13, de 02 de junho de 2021;

b) Portaria Conjunta SMOBI / SUDECAP nº 002, de 09 de abril de 2021;

c) Portaria 196/2021 – GOINFRA, de 15/7/2021;

d) Portaria Conjunta SEMOBI/SECONT/PGE/DER nº 004-S, de 22 de julho de 2021, do Governo do Espírito Santo; e

e) Portaria SUP/DER-83, de 14/5/2021, do DER-SP.

Vejo com bons olhos a edição de normativos da espécie, pois proporcionam sistematização e incrementam a segurança jurídica dos gestores públicos que serão incumbidos de examinar os pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro. Esses tipos de atos normativos poderiam regulamentar normas acerca dos seguintes aspectos:

a) a documentação a ser apresentada pelo particular;

b) os procedimentos e métodos de cálculo da análise (se possível com exemplos);

c) os prazos para apresentação de pleitos (sugere-se, em alusão ao disposto no art. 131, parágrafo único, da nova Lei de Licitações e Contratos que o pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro seja formulado durante a vigência do contrato);

d) os prazos para análise dos pleitos e instrução do requerimento formulado pelo construtor (sugere-se 30 dias);

e) o prazo para decisão da administração em resposta ao particular (usando por analogia o disposto no art. 123, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, sugere-se o prazo de 1 mês para decidir, depois de concluída a instrução do requerimento, salvo disposição legal ou cláusula contratual que estabeleça prazo específico);

f) as áreas encarregadas para instrução do requerimento (sugere-se que o pleito seja instruído pelo fiscal do contrato, pelo gestor do contrato e pelo órgão de assessoramento jurídico), cada qual dentro do seu plexo de atribuições; e

g) a autoridade encarregada de decidir acerca do reequilíbrio.

Ainda que não se pretenda avaliar individualmente todos os aludidos atos normativos, a edição dos referidos regulamentos proporciona critérios objetivos a serem observados, evitando casuísmos e trazendo celeridade e segurança jurídica aos envolvidos.

Não obstante o exposto, o assunto parece estar subindo de nível e começou a ser objeto da edição de leis em sentido formal pelas assembleias legislativas de alguns estados. Até o momento, tenho ciência da edição de leis específicas pelos estados de Pernambuco e Goiás, com vistas a estabelecer mecanismos extraordinários e temporários para restabelecimento da equação econômico-financeira dos contratos de obras e serviços de engenharia celebrados no âmbito da administração direta e indireta dos referidos entes federativos.

Nesse aspecto, minha visão é diametralmente oposta, pois existem dispositivos nessas leis que poderiam ser considerados conflitantes com leis federais, a exemplo das Leis 4.320/1962, 8.666/1993, 13.303/2016 ou 14.133/2021, o que contribuiria somente para aumentar a insegurança jurídica.

No que se refere à possibilidade de Lei Estadual regulamentar um interregno mínimo de reajustamento contratual inferior à anual, há evidente confronto com as disposições presentes nos arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001, que estabelece a periodicidade anual de reajustamento contratual. Trata-se de lei nacional que estipulou critérios para o reajustamento dos contratos das três esferas da federação, in verbis:

“Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.”

A reindexação da economia – medida que às vezes é alvitrada como solução para o problema atual – pode até trazer uma solução de curto prazo para os contratos administrativos, mas temo que possa resultar em efeitos desastrosos para a economia como um todo, alimentando o ciclo inflacionário num momento extremamente delicado.

Nenhum segmento produtivo irá se beneficiar com o recrudescimento da inflação e, nesse aspecto, o setor da construção civil seja um dos maiores prejudicados.

Sem estabilidade monetária, desaparecem as condições macro e microeconômicas para o desenvolvimento da construção civil. O crédito desaparece e o crescimento da massa salarial fica estagnado.

Como mencionado em reportagem da Conjuntura Econômica de novembro de 2021, da qual o ministro participou, há um caminho de amadurecimento das concessões de infraestrutura que colaboram para uma relação de confiança e segurança jurídica necessária para a atração de mais investimentos privados para o setor.  O senhor considera que, conforme foi divulgado recentemente na mídia, pressões em torno de controle de reajuste de tarifas de concessões podem representar um retrocesso nesse caminho?

Concordo com as conclusões da reportagem, no sentido de que medidas do gênero aumentam a insegurança jurídica e vão reduzir o interesse dos investidores privados para aportes em novos empreendimentos. Vou além, por entender que a tentativa de segurar o reajuste de tarifas pode ensejar um aumento do prêmio de risco que será exigido pelos participantes de licitações visando a contratar novas concessões, prejudicando a própria modicidade tarifária.

Vejo também um possível risco de comprometimento das contas públicas, já que outros entes federativos têm feito um esforço para segurar os reajustes das tarifas injetando recursos públicos nas concessões para evitar o repasse dos aumentos para o usuário dos serviços. Cito como exemplo a política adotada pelo Governo do Distrito Federal que tem mantido congelado o preço das passagens de ônibus por meio de repasses financeiros para as empresas prestadoras do serviço de transporte público.

A própria União terá problemas com a sustentabilidade do superávit orçamentário, com a edição de vários atos normativos com o intuito de segurar o preço dos combustíveis, pois terá que enfrentar um impacto fiscal extremamente significativo em virtude da redução dos tributos federais sobre os produtos, bem como pelas medidas compensatórias devidas aos estados pela redução do ICMS.

Finalmente, somado à possível judicialização dos contratos devido ao intervencionismo estatal, há o relevante risco de haver a devolução das concessões pelos concessionários, como ocorreu recentemente com o trecho da BR-101/ES e com o Aeroporto do Galeão. Em ambos os casos, houve um pedido de devolução voluntária dos empreendimentos, abrindo caminho para um processo de relicitação, previsto em lei, o que pode levar alguns meses.

Diante de um quadro de choque inflacionário, qual o caminho mais virtuoso a se tomar quando se trata de obras e concessões públicas?

Há a premente necessidade de se resgatar o respeito aos contratos firmados, tanto por parte do poder público quanto por parte da iniciativa privada. A bem da verdade, a profusão de pleitos apresentados pelos particulares demonstra que, ao lado de pedidos justos, existem outros que são dignos de reprimenda pelo poder público.

No caso dos contratos administrativos de obras públicas, alguns conjuntos de medidas poderiam reduzir os impactos de uma inflação em um patamar transitoriamente mais elevado. Eu poderia elencar sete providências nesse sentido:

i. implementação do uso da matriz de riscos nos novos contratos administrativos, com vistas a ter regras e responsabilidades mais bem delimitadas, principalmente sobre os efeitos decorrentes de oscilações nos preços dos insumos;

ii. com o intuito de sistematizar, dar celeridade, incrementar a previsibilidade do particular a segurança jurídica dos gestores públicos que serão incumbidos de examinar os pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro, sugere-se que os órgãos editem atos normativos específicos regulamentando os procedimentos de análise de pleitos de reequilíbrio, a exemplo da já mencionada Resolução DNIT nº 13, de 2/6/2021;

iii. negociação entre as partes, pois o cálculo do reequilíbrio do contrato não pode ser entendido como uma ciência absolutamente exata, comportando diversos pontos passíveis de discussão, tal como os documentos a serem apresentados, os parâmetros para demonstrar a variação dos custos e se a incidência do pleito será aplicada apenas sobre os serviços ainda não executados ou, também, sobre as parcelas da obra já liquidadas e pagas;

iv. estabelecer como marco inicial do reajuste dos contratos a data-base do orçamento estimativo da contratação, e não a data de apresentação da proposta, pois, no âmbito da nova Lei de Licitações e Contratos, o reajuste dos contratos será modificado pontualmente com a obrigação de o marco inicial para fins de reajustamento do ajuste ser contado a partir da data de elaboração do orçamento estimado, acabando com a possibilidade de o reajuste ter como termo a quo a data de apresentação da proposta pela licitante (arts. 25, §7º, e 92, §3º). Tal medida é extremamente salutar, pois acaba com a defasagem porventura existente entre a data de elaboração do orçamento estimativo da contratação e a data de apresentação das propostas. Quando o edital de licitação estipula o reajuste somente a partir de um ano da data limite para apresentação das propostas, o empreiteiro acaba por ser obrigado a ofertar o preço baseado em um orçamento já defasado, o que contribui para agravar o quadro atual;

v. aprimorar os mecanismos previstos para o reajuste dos contratos. Assim, em vez de utilizar um único índice geral ou setorial para ser aplicado uniformemente sobre todos os serviços da planilha contratual – o que pode favorecer o descompasso entre os preços de mercado e os preços contratuais reajustados –, sugere-se adotar uma cesta de índices setoriais específicos devidamente ponderados pela relevância de cada serviço na obra;

vi. não realizar licitações com desatualização do orçamento estimado. Ainda que a legislação atual (Lei 14.133/2021 e IN 73/2020) estabeleça “prazos de validade” da pesquisa de preços variando de 6 meses a 1 ano, o fato é que tal período de defasagem pode agravar a situação de desequilíbrio, notadamente nas fases iniciais do contrato, quando o executor ainda não faz jus ao primeiro reajuste contratual; e

vii. busca por métodos alternativos de resolução de controvérsias (arbitragem ou comitê de resolução de disputas), assim como de soluções consensuais, com o compartilhamento das responsabilidades, pelo menos para evitar disputas judiciais intermináveis e inevitavelmente provisórias e díspares.

Cabe aqui lembrar o Enunciado nº 19, da Primeira Jornada de Direito Administrativo, levada a efeito pelo Centro de Estudos Judiciários, do Conselho da Justiça Federal:

“As controvérsias acerca de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos integram a categoria das relativas a direitos patrimoniais disponíveis, para cuja solução se admitem meios extrajudiciais adequados de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem.”

No caso dos contratos de concessão, deve-se sempre buscar uma melhoria do processo de estruturação dos projetos, incorporando as lições aprendidas em contratos anteriores.

A cada nova rodada de licitações, alguns aprimoramentos devem ser introduzidos com o intuito de incentivar a execução dos contratos e de melhor delimitar e repartir os riscos envolvidos.

Por serem contratos de longo prazo, é essencial que existam procedimentos bem pensados para reajuste anual e para as revisões tarifárias, como mecanismos contratuais de regulação econômica do regime tarifário.

Também permanece válida a recomendação de utilizar uma matriz de riscos com alocação eficiente entre o poder público e o concessionário.

As opiniões expressas neste artigo são de responsabilidade exclusiva do autor, não refletindo necessariamente a opinião institucional da FGV.

Fonte: Blog da Conjuntura Econômica (FGV)