PROGRAMA ORIENTAÇÃO JURÍDICA (PROJETO COMPARTILHAR CONHECIMENTO)
O Programa Orientação Jurídica Virtual – iniciativa do Projeto Compartilhar Conhecimento: uma estratégia de fortalecimento das OSCs, patrocinado pela Petrobras – visa a auxiliar na compreensão de questões jurídicas inerentes ao campo das Organizações da Sociedade Civil (OSCs) de defesa de direitos e bens comuns com o objetivo de fortalecer sua atuação.
O serviço de Orientação Jurídica Virtual recebe das OSCs participantes dúvidas e questões jurídicas voltadas ao desenvolvimento institucional de Organizações da Sociedade Civil. A partir da análise das demandas mais recorrentes são produzidos dois insumos: uma seção de perguntas e respostas atualizada mensalmente e o Boletim Orientação Jurídica – cuja periodicidade é bimestral -, que traz artigos mais amplos e aprofundados sobre temas relevantes.
Os conteúdos são de autoria da advogada Paula Raccanello Storto (OAB/SP n.º 185.055) do Szazi Bechara Storto Advogados.
Confira as produções a seguir.
BOLETIM ORIENTAÇÃO JURÍDICA
PERGUNTAS MAIS FREQUENTES
Quais são as principais modificações no cenário das parcerias entre Estado e Sociedade Civil com o advento da Lei 13.019/2014?
Primeiramente é importante destacar que qualquer modificação na relação entre Estado e Sociedade Civil proposta pela Lei 13.019/2014 só produzirá efeitos a partir do início da vigência da lei. O início da vigência foi alterado para julho desse ano (ver questão relativa à Regulamentação da lei nesse FAQ), por isso, por ora, o cenário permanece o mesmo. Vale destacar também que nesse período de vacância da nova lei será debatida e deliberada no Congresso Nacional a aprovação da Medida Provisória nº658 que, além de propor a alteração do início da vigência da lei, poderá ser objeto de Emenda Parlamentar.
Por isso, a Lei 13.019/2014 que entrará em vigor em julho de 2015 poderá conter algumas alterações no seu texto inicial, fazendo com que as modificações no cenário das parcerias entre Estado e Sociedade Civil permaneçam ainda em aberto.
No entanto, mesmo com a possibilidade de alteração do texto legislativo, há na lei regras gerais com relação às quais não há propostas de modificação. Por isso, destacaremos as principais modificações no cenário das parcerias entre Estado e Sociedade Civil a partir desse prisma.
A Lei 13.019/2014 traz dois novos instrumentos de parceria: o Termo de Fomento e o Termo de Colaboração. Antes, as OSCs precisavam se submeter aos Convênios, instrumentos que foram criados para regular parcerias entre entes públicos de diferentes esferas. Assim, as OSCs tinham que se adaptar, na medida do possível, às regras elaboradas de forma específica para União, Estados e Municípios, o que, por motivos óbvios, não era das tarefas mais fáceis. A burocracia inerente às regras públicas engessava a execução dos Projetos e, por vezes, prejudicava as OSC, razão pela qual a criação de novos instrumentos, com regras diferenciadas, é um grande avanço para essas parcerias.
Ainda no que diz respeito à especificidade da nova legislação, a Lei trouxe um padrão de regulamentação a ser seguido por todas as esferas, já que tem alcance nacional. Assim, não mais teremos um leque de portarias, instruções normativas e regimentos com regras estabelecidas de acordo com cada órgão, o que causava insegurança às OSCs.
Outro item relevante para a segurança jurídica das OSCs é a transparência nos procedimentos de seleção. Antes da Lei, a seleção das entidades para a assinatura de convênios ocorria de forma subjetiva, pois não havia a determinação de critérios objetivos e transparentes. Com a Lei, toda e qualquer parceria só poderá ser firmada mediante a realização de Chamamento Público prévio, do qual só poderão participar as OSCs com experiência mínima de 3 anos. Esse requisito é um grande avanço, principalmente pelo seu caráter de transparência e respeito a entidades que possuem um histórico de atuação com políticas públicas.
A Lei trouxe, ainda, a possibilidade de atuação de duas ou mais OSCs em rede.
Considera-se, ainda, que um grande avanço para as OSCs é a permissão de remuneração de equipe atuante no Projeto. Antes da Lei, o custeio da folha de pagamento da entidade não era possível, o que dificultava a execução das parcerias.
A Lei trouxe, também, a fixação de prazos para a apreciação das prestações de contas por parte da Administração Pública, o que contribuirá para a celeridade dos processos e diminuirá a insegurança para as entidades, que, geralmente tinham suas contas sem análise por anos e, até mesmo, por décadas.
A inexistência de prazo para análise das prestações de contas refletia também na possibilidade de a OSC ser obrigada a restituir valores com juros e multa de todo o período em que o processo ficou sem análise. Sendo assim, a OSC era penalizada com a restituição de valores muito altos, ainda que não tivesse provocado o atraso. Com a nova Lei, os juros e multa não incidem se o Poder Público descumpre o prazo para análise das prestações de contas, o que, sem dúvidas, é um grande diferencial, especialmente quando a devolução de tais valores pode colocar em risco a saúde financeira de organizações que não possuem fins lucrativos.
Por fim, outro ponto relevante trazido pela Lei é a utilização de Regulamento próprio da OSC para contratação de fornecedores. No âmbito dos Convênios, a OSCs precisavam realizar processos licitatórios em conformidade com a Lei 8.666/93, o que gerava muitas inconsistências, haja vista a sua natureza de direito privado. Apesar de não ser uma novidade no ordenamento jurídico, já que o Regulamento Próprio podia ser utilizado por OSCIPs no âmbito de Termos de Parceria, estendê-lo às demais entidades dará mais liberdade aos processos de contratação.
Quais são as providencias a serem tomadas pela Administração Pública para a celebração do Termo de Fomento e do Termo de Colaboração com as Organizações da Sociedade Civil?
No artigo 35, a Lei 13.019/14 prevê as providencias a serem tomadas pela Administração Pública a fim de celebrar os termos de colaboração ou de fomento com as organizações da sociedade civil. Apesar destas providencias serem da competência exclusiva do ente estatal, após o cumprimento de parte de responsabilidade da OSC (ver questões relativas às alterações do Estatuto Social das OSC e a Documentação das Perguntas mais Frequentes nesse FAQ),relativas a Alteração no estatuto e Documentação, é fundamental que as OSCs estejam atentas às providencias da Administração previstas no art. 35, pois ele indica o devido processo legal a ser seguido pelo ente público na execução da Política de Fomento e Colaboração.
Qualquer ente governamental que compõem a administração pública, direta ou indireta – tais como, União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, e suas subsidiárias (ver artigo 2º da lei) -, devem seguir esse procedimento. Nesse sentido, as OSCs devem exercer o controle social sobre a ação do Estado para assegurar a conformidade das condutas previstas na legislação.
Especificamente para a celebração do Termo de Fomento e do Termo de Colaboração com as organizações da sociedade civil, as providências cabíveis aos entes públicos que se submetem ao regime jurídico da Lei 13019/2014 são as seguintes:
1. Realização de chamamento público, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Nos termos da nova Lei, para a contratualização com o Poder Público via modalidade parceria é imprescindível a realização do Chamamento Público. Há apenas duas hipóteses em que o chamamento público não é exigido: nos casos de Dispensa (Casos de urgência, de guerra ou grave perturbação da ordem pública ou quando se tratar de programa de proteção a pessoas ameaçadas) e nos casos de Inexigibilidade (Impossibilidade jurídica de competição, seja por falta de pluralidade de objetos ou pluralidade de ofertantes).
2. Indicação expressa da existência de prévia dotação orçamentária para execução da parceria. Cabe ao ente estatal prever o montante de recursos que será destinado a celebração de parcerias com as organizações da sociedade civil. Caso ele não preveja os recursos específicos para essa celebração, não será possível firmar qualquer a parceria. Por isso, é fundamental que as OSCs estejam atentas à previsão orçamentária do ano em que se pretende firmar parceria com o ente público. Lembre-se que a nova Lei estrará em vigor em Julho de 2015.
3. Demonstração de que os objetivos e finalidades institucionais e a capacidade técnica e operacional da organização da sociedade civil foram avaliados e são compatíveis com o objeto. Cabe ao ente estatal avaliar os objetivos e finalidades institucionais e a capacidade técnica e operacional da OSC, bem como verificar se esses itens estão de acordo com o objeto firmado na parceria. Por isso, é importante que a OSC tenha claro e registrado o histórico da instituição, as rotinas administrativas utilizadas no dia a dia da organização, cópias dos contratos firmados com a administração pública, atestados de capacidade técnica emitidos por terceiros, eventuais reconhecimentos públicos, tais como, prêmios, notícias publicadas nos meios de comunicação, etc.
4. Aprovação do plano de trabalho, a ser apresentado nos termos desta Lei. O plano de trabalho a ser submetido à apreciação da administração deverá ser elaborado pela OSC e, necessariamente, conterá os itens que seguem abaixo, conforme disposto no artigo 22 da Lei 13.019/14:
a) Diagnóstico da realidade e o nexo de causalidade entre essa realidade e as atividades ou metas a serem atingidas;
b) Descrição detalhada de metas quantitativas e mensuráveis a serem atingidas e de atividades a serem executadas (o que se pretende e o que será feito);
c) Prazo para a execução das atividades e o cumprimento das metas;
d) Definição dos indicadores, qualitativos e quantitativos;
e) Demonstração compatível entre os custos com os preços praticados no mercado (cotações, tabelas, publicações);
f) Plano de aplicação dos recursos públicos;
g) Estimativa dos encargos previdenciários e trabalhistas das pessoas envolvidas;
h) Valores a serem repassados conforme o cronograma;
i) Modo e periodicidade das prestações de contas, não se admitindo período superior a 1 ano.
As OSCs devem otimizar o período em que a lei está vacante para elaborar um plano de trabalho que esteja totalmente de acordo com o que será exigido pela administração pública.
5. Emissão de parecer jurídico do órgão de assessoria ou consultoria jurídica da administração pública acerca da possibilidade de celebração da parceria, com observância das normas desta Lei e da legislação específica.
6. Emissão de parecer de órgão técnico da administração pública, que deverá pronunciar-se, de forma expressa, a respeito:
a) do mérito da proposta, em conformidade com a modalidade de parceria adotada;
b) da identidade e da reciprocidade de interesse das partes na realização, em mútua cooperação, da parceria prevista nesta Lei;
c) da viabilidade de sua execução, inclusive no que se refere aos valores estimados, que deverão ser compatíveis com os preços praticados no mercado;
d) da verificação do cronograma de desembolso previsto no plano de trabalho, e se esse é adequado e permite a sua efetiva fiscalização;
e) da descrição de quais serão os meios disponíveis a serem utilizados para a fiscalização da execução da parceria, assim como dos procedimentos que deverão ser adotados para avaliação da execução física e financeira, no cumprimento das metas e objetivos;
f) da descrição de elementos mínimos de convicção e de meios de prova que serão aceitos pela administração pública na prestação de contas;
g) da designação do gestor da parceria;
h) da designação da comissão de monitoramento e avaliação da parceria;
i) da aprovação* do regulamento de compras e contratações apresentado pela organização da sociedade civil, demonstrando a compatibilidade entre a alternativa escolhida e a natureza e o valor do objeto da parceria, a natureza e o valor dos serviços, e as compras passíveis de contratação, conforme aprovado no plano de trabalho.
*este ponto da aprovação do regulamento de compras foi objeto de proposta de Emenda Parlamentar no processo de tramitação da MP 658 que, caso seja aprovada nos termos do relatório da Senadora Gleisi Hoffmann, será suprimido do texto da Lei.
Imposto sobre Doações
Somos uma entidade sem fins lucrativos constituída como fundação, com sede no município de São Paulo. Dentre nossos objetivos está o financiamento de projetos de organizações da área de direitos humanos em diferentes regiões do Brasil por meio de edital, com valores de aproximadamente R$ 40 mil por entidade selecionada. Gostaríamos de saber se incide imposto sobre doações sobre esses recursos e, se sim, como conseguir a isenção do referido tributo, já que a legislação referente a este imposto é estadual.
Conforme vocês corretamente apontaram, o Imposto sobre Doações é um tributo de competência dos Estados, que, a depender da legislação de cada Estado da Federação, pode incidir sobre as doações. O sujeito passivo da obrigação tributária deste tributo é o donatário, ou seja: quem paga é a organização que recebe a doação. Assim, a legislação que vai se aplicar é a do Estado em que se situa a organização que receber a doação.
No Estado de São Paulo, a Lei Estadual Paulista 10.705 de 2000, alterada pelaLei nº 10.992, de 21 de dezembro de 2001, determina que o ITCMD – Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação sobre Quaisquer Bens ou Direitos é devido à alíquota de 4% nas hipóteses de transmissão de bens por doação de valores que superem 2500 UFESPs, o que hoje equivale a R$ 50.350,00 – aUFESP em 2014 perfaz R$ 20,14. Assim, o valor mencionado de R$ 40 mil estaria dentro dos limites da isenção para OSCs situadas no Estado de São Paulo. Todavia, caso se ultrapasse o limite da isenção, o valor considerado para incidência do tributo será o montante integral das doações considerado na data do contrato de doação ou da avaliação nos termos do artigo 15 da Lei Estadual 10.705/00.
Na composição do valor são consideradas apenas as doações de um mesmo doador para um mesmo donatário, no mesmo exercício fiscal, assim identificados com base nos respectivos CNPJs e/ou CPFs. Ou seja, apenas incide o ITCMD sobre as doações recebidas por OSCs estabelecidas em São Paulo, se superarem 2500 UFESPs e tenham sido realizadas por um mesmo doador para um mesmo donatário, dentro de um mesmo ano fiscal.
É importante esclarecer que estas informações valem apenas para as OSCs sediadas no Estado de São Paulo. Já para as OSCs estabelecidas em outros Estados, é importante verificar a legislação de cada Estado a fim de identificar as regras aplicáveis a este tributo. Em geral, os Estados têm procedimentos de isenção do imposto sobre doações destinadas a organizações que atuem com promoção do interesse público. Esta isenção pode ser buscada pelas organizações que cumprirem os requisitos das leis estaduais específicas. Mais informações podem ser obtidas junto às Secretarias da Fazenda ou de Finanças dos respectivos Estados.
Lei 13.019/2014 e Lei das OSCIPS – Participação de servidores públicos e de agentes políticos
Quais são os impedimentos legais quanto à participação de servidores públicos em Organizações da Sociedade Civil (OSCs), cito alguns exemplos: I. Ter na OSC, como ordenadora de despesas, uma funcionária da prefeitura local, embora não concursada; II. Fazer uma contratação RPA (Recibo de pagamento autônomo) para prestação de 05 serviços, com recursos da Petrobras a uma funcionária concursada do Ministério Público Estadual. III. Fazer contratações de funcionários públicos para serem pagos com recursos públicos, sejam municipais e estaduais, como Conselhos e da União. IV. Ter na Diretoria funcionário público (por exemplo, professor concursado) e se este impedimento é para os Diretores ou também para integrantes da Comissão Fiscal.
Estas perguntas são muito importantes, além de bastante complexas de se responder, pois dão margem a discussões de alta relevância, próprias do universo jurídico das Organizações da sociedade Civil (OSCs). Esperamos conseguir abordar com clareza cada um dos pontos colocados, de forma a orientar a tomada de decisões dos gestores de sua OSC.
As diferentes situações apresentadas envolvem a prestação de serviços, por servidores públicos, à organização a sociedade civil, tema polêmico que divide a opinião de especialistas, pois envolve um delicado equilíbrio entre importantes princípios normativos e valores sociais.
De um lado, existe a justa preocupação com o uso de recursos públicos e a moralidade da Administração Pública, haja vista que a participação de servidores nas OSCs poderia representar algum potencial conflito de interesse entre a atividade que a OSC desenvolve e o cargo público que os servidores ocupam. É bom lembrar também que a própria Constituição Federal tem como regra geral a vedação à acumulação remunerada de cargos públicos, nos termos do seu art. 37, inciso XVI, salvo quando houver compatibilidade de horários, observado o teto de vencimento, justificando a preocupação de que a remuneração do servidor público pela OSC não se configure uma espécie de “complementação disfarçada” dos vencimentos do servidor.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
De outro lado, é importante considerar que a prestação de serviços voluntários ou remunerados, por servidores públicos a outros tomadores de serviços, diversos de seus empregadores públicos, pode acontecer de forma absolutamente ética, legítima e respeitando a legislação. Ademais, a interpretação da norma não deve inviabilizar de antemão o exercício da liberdade do cidadão, servidor público ou não, em participar de atividades de OSCs, nos limites das leis que estabelecem as regras atinentes ao cargo público e à organização da sociedade civil.
Por esta razão, a decisão de contar com os serviços de servidores públicos em uma OSC deve ser precedida de uma análise cuidadosa, tanto por parte da OSC quanto do próprio servidor, a fim de se evitar cair em situação de irregularidade que venha a causar prejuízo para a OSC e/ou para o servidor. Importante registrar que, em geral, os órgãos de controle tendem a interpretar que o trabalho remunerado de servidores públicos deve ser exceção, e portanto, ser interpretado de forma restritiva. Na mesma linha, costumam entender que recursos públicos repassados a OSCs não podem ser utilizados para remunerar servidores públicos. A remuneração de servidores com recursos repassados por entes públicos é uma das principais questões que tem ensejado a solicitação de restituição aos cofres públicos dos valores repassados. Por isso, nesta matéria, nos é exigido o máximo de cautela, pois independentemente de qual seja a nossa opinião, as decisões judiciais são reiteradas no sentido de restringir essa prática. Ademais, deve-se sempre estar atentos às normas previstas na lei 12.846 de 2013, mais conhecida como “Lei Anticorrupção”. Sobre esse assunto leia oartigo “Lei Anticorrupção reforça a importância de mecanismos de governança nas Organizações da Sociedade Civil” escrito por Paula Raccanello Storto.
Acreditamos que a análise das suas indagações nos ajudará a demonstrar, na prática, o nível de cautela que deve ser tomado na avaliação dos casos concretos.
Nas questões que recebemos, somos perguntados se haveria eventual impedimento legal a quatro diferentes situações descritas, envolvendo o trabalho de servidores púbicos em OSCs.
Vamos a elas:
I – “Ter na OSC, como ordenadora de despesas, uma funcionária da prefeitura local, embora não concursada”
Para responder a essa questão é necessário conhecer exatamente a legislação que regulamenta a função que essa pessoa desenvolve na Prefeitura, bem como as normas internas da OSC na qual ela desempenha função.
Quando se menciona que a sua colega atua na OSC como ordenadora de despesa, é possível imaginar que ela seja uma Diretora[1], com poderes de representar a OSC perante terceiros, ou que ela seja uma gerente interna com alçada de autonomia para decidir sobre gastos. De qualquer forma, é fato que esta pessoa decide, em alguma medida, sobre a destinação de recursos financeiros da organização.
Há uma série de variáveis que podem fazer com que essa situação seja ilegal ou irregular, cito apenas alguns exemplos: (i) se houver alguma Lei municipal que proíba; (ii) se o cargo público que a servidora ocupa for de dedicação exclusiva, ou incompatível com a função que desenvolve na OSC, (iii) a existência de conflito de interesse entre a função pública e a função na OSC; (iv) se a pessoa for remunerada ou ordenar despesas realizadas com recursos transferidos pela Prefeitura; (v) se a OSC tiver norma interna que vede a participação de servidores públicos.
Como se vê, cumular função em instituição pública e privada não é necessariamente proibido, mas a situação pode gerar problemas jurídicos (e políticos), especialmente se a OSC atuar com recursos de origem pública. Se atuar com recursos repassados pela mesma Prefeitura na qual a servidora mantém vínculo, parece-nos incompatível com atuação na OSC, especialmente como ordenadora de despesas.
II – “Fazer uma contratação Recibo de pagamento autônomo (RPA) para prestação de 05 serviços, com recursos da Petrobras a uma funcionária concursada do Ministério Público Estadual.”
Aqui novamente as mesmas questões aparecem. A princípio o orçamento da Petrobrás não deve ser utilizado para remunerar trabalhadores do MP estadual. É possível que o próprio Ministério Público não esteja de acordo com o fato de seus servidores prestem determinados tipos de serviços a Projetos financiados pela Petrobras. Todavia, é claro que pode haver hipóteses específicas em que uma funcionária concursada do MP estadual preste serviços autônomos, independentes, determinados, a uma OSC, como pode acontecer com a elaboração de um artigo acadêmico ou a docência em cursos realizados por OSCs. .
Nestes casos, é importante verificar se não há no contrato firmado com a Petrobrás (ou com qualquer outro financiador) alguma vedação a este tipo de pagamento. Também é importante certificar se o vínculo público do servidor o autoriza a prestar este tipo de serviços.
Em caso de dúvida, e evitando correr riscos desnecessários, a OSC pode consultar formalmente a Petrobras sobre a possibilidade de realizar o pagamento. .
Ao servidor também é facultado submeter consultas ao órgão que o remunera, sobre a possibilidade de prestação dos serviços. Em alguns casos, é obrigação do servidor submeter esta consulta à aprovação prévia do ente público do qual é funcionário concursado.
III. “Fazer contratações de funcionários públicos para serem pagos com recursos públicos, sejam municipais e estaduais, como Conselhos e da União”.
Conforme já dissemos, a princípio os recursos repassados pelo orçamento de um ente público não devem utilizados para remunerar servidores de outros entes públicos. Este tipo de prática pode configurar burla a legislação administrativa e orçamentária.
Para evitar problemas, nos casos excepcionais em que este tipo de contratação for realmente necessária, recomendamos que o caso concreto seja formalmente submetido à consulta dos entes públicos envolvidos (tanto o que financia os Projetos, quanto o ente com o qual o servidor tem vínculo de trabalho).
Importante lembrar que a referida consulta somente terá validade se for devidamente fundamentada por escrito, por autoridade do órgão que tenha a competência administrativa e decidir sobre este tipo de questão.
“IV. Ter na Diretoria funcionário público (por exemplo, professor concursado) e se este impedimento é para os Diretores ou também para integrantes da Comissão Fiscal.”
Cada servidor público submete-se ao regime do órgão público ao qual está vinculado. Com isso, a análise de eventual proibição de participação em outras atividades deve basear-se na regulamentação própria deste regime, observando a compatibilidade com o horário de trabalho do cargo ou função pública.
No que se refere especificamente ao Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, seu art. 117, incisos X e XVIII, dispõe que estes servidores estão proibidos de exercer qualquer atividade incompatível com o exercício da função e de participarem de “gerência ou administração de empresa privada ou sociedade civil.”, o que tem dado margem à interpretação de que este servidor não poderia ocupar cargos da Diretora de OSCs em geral.
Art. 117. Ao servidor é proibido:
X – participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário;
XVIII – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;
Já com relação ao exercício de funções não remuneradas como Conselheiro não haveria impedimentos.
Aqui reiteramos a recomendação de que, para evitar problemas, nos casos excepcionais em que a OSC entender que a direção por servidor é realmente necessária, o caso concreto deve ser formalmente submetido à consulta do ente com o qual o servidor tem vínculo de trabalho.
Cabe ressaltar que no caso específico das OSCIPs, o parágrafo único do art. 4º. da Lei 9790/99 estabelece que “É permitida a participação de servidores públicos na composição de conselho de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título.” Na prática, o Ministério da Justiça tem exigido das organizações interessadas em obter a qualificação como OSCIP que apresentem declaração atestando que seus diretores não exercem cargo, emprego ou função pública.
[1] O tema específico da participação de servidores na Diretoria de OSCs será abordado na última questão (item 4).
Lei 13.019/2014 – Procedimentos de fiscalização
Como se dará o acesso e a fiscalização dos servidores da Administração Pública aos documentos e instalações das Organizações da Sociedade Civil (OSCs) parceiras?
A redação do artigo 42, inciso XV, da Lei 13.019/14 prevê o livre acesso dos servidores e a fiscalização pública aos documentos e instalações das organizações parceiras que tenham celebrado Termos de Colaboração ou Termos de Fomento com a Administração Pública.
Da forma como foi aprovada não há procedimentos previstos. Todavia, este é um ponto que esperamos que a regulamentação da Lei trate no sentido de prever procedimentos que assegurem a não interferência estatal direta no funcionamento das organizações. Isto porque a Constituição Federal prevê garantias e direitos fundamentais com relação às OSCs, em especial às associações, nos termos da redação do artigo 5º que assim estabelece:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
XVIII – a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
XX – ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;
XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
Além da liberdade de associação, a Lei deve respeitar o devido processo legal, a presunção da inocência e outros direitos constitucionais das pessoas, determinando a criação de procedimentos para o acesso aos documentos e locais de interesse da fiscalização pública.
Enquanto o assunto não é regulamentado, é importante que os funcionários e dirigentes de OSCs estejam atentos para atender bem à fiscalização, que deverá ocorrer preferencialmente em horário comercial, com agendamento prévio. A entrega de documentos deve ser feita mediante protocolo, desde que solicitados por escrito em temas de interesse das prestações de contas e monitoramento das ações. De igual forma é importante que as OSCs estejam atentas a eventuais excessos por parte da Administração Pública, sempre que realizar solicitações incompatíveis ou não justificadas no interesse das parcerias.
Sobre o tema, veja também a Carta da Plataforma das OSCs sobre a Lei 13.019/2014 e análise de autoria de Jorge Eduardo Durão.
Lei 13.019/2014 – Comprovação de endereço
Muitas Organizações da Sociedade Civil (OSCs) atuam simultaneamente em locais diferentes. De acordo com a Lei 13.019/2014, para fins de comprovação do funcionamento dessas OSCs, qual endereço deve ser informado à Administração Pública?
O inciso VII do artigo 34 da Lei 13.019/14 estabelece que a organização deve comprovar que funciona no endereço registrado no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas da Secretaria da Receita Federal do Brasil – CNPJ, o que na prática nem sempre ocorre, pois muitas vezes a OSC, assim como as empresas, tem um endereço fiscal, informado no CNPJ, mas exercem suas atividades e funcionam em escritórios em outros endereços, a depender dos projetos que esteja desenvolvendo.
Funcionar ou desenvolver atividades em local diverso ao do informado no CNPJ não é uma ilegalidade. É claro que no endereço fiscal, informado no CNPJ, a OSC deve ter possibilidade de ser encontrada, sendo o endereço válido para que receba correspondências, seja notificada por entes públicos ou privados com interesse em suas atividades.
A fim de dar publicidade às suas ações, é importante que a organização disponibilize em seu site e no material institucional dos projetos todos os endereços em que desenvolve atividades.
Para fins do disposto no inciso VII do artigo 34 da Lei 13.019/2014, recomendamos que a OSC possua comprovantes de endereço idôneos em seu nome dos locais onde desenvolve atividades, tais como contas de serviços públicos de água, luz e telefone fixo.
Sobre o tema e nossa expectativa com relação à regulamentação, veja também aCarta da Plataforma das OSCs sobre a Lei 13.019/2014.
Lei 13.019/2014 – Regulamentos de compras e contratações
Qual é o papel da Administração Pública frente aos Regulamentos de Compras e Contratações elaborados pelas Organizações da Sociedade Civil (OSCs) previstos na Lei 13.019/14? Como ficam as normas internas de compras e contratações das OSCs que estabelecem parcerias com a Administração Pública?
O inciso VIII do artigo 34, a alínea “i” do inciso V do artigo 35 e o inciso II do parágrafo único do artigo 42 da Lei 13.019/14 determinam que a Administração Pública deve aprovar os Regulamentos de Compras e Contratações elaborados pelas Organizações da Sociedade Civil para a execução dos planos de trabalho das parcerias que firma, seja na modalidade de Termo de Fomento ou de Termo de Colaboração.
Este é um ponto que tem sido objeto de muitas críticas e discussões. Esperamos que a regulamentação da Lei trate no sentido de prever procedimentos que assegurem que o processo de aprovação dos regulamentos traga garantias para evitar a interferência estatal direta no funcionamento das organizações.O assunto foi objeto de contribuições da Carta da Plataforma das OSCs sobre a Lei 13.019/2014 e da análise de autoria de Jorge Eduardo Durão.
Nunca é demais lembrar que a Constituição Federal prevê garantias e direitos fundamentais com relação às OSCs, em especial às associações, nos termos da redação do artigo 5º que estabelece, entre outras garantias, nos incisos XVII e XVIII, a plena liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; e que a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.
Para além do potencial de interferência estatal na liberdade de auto-organização das OSC, a aprovação do regulamento de compra e contratação pela Administração pode gerar problemas para o funcionamento das OSCsdas mais diversas ordens. Imagine uma mesma organização que tenha celebrados parcerias com diferentes entes públicos, de diferentes esferas, submetidos a suas realidades próprias, e entendimentos das suas Consultorias Jurídicas. É grande a chance desses entes públicos estabelecerem variados requisitos para os instrumentos submetidos a aprovação. Dessa forma, seria excessivamente difícil às OSCs o cumprimento de todos os requisitos dentro de uma mesmo regulamento. Este é o tipo de situação que a Administração Pública deve evitar.
Existe o risco de que a insegurança jurídica, entendimentos divergentes e analogias indevidas, que hoje caracterizam as relações de convênios, e atingem as OSC e o Estado, seja transferida à interpretação destes Regulamentos, e passem a atingir as relações de parceria estabelecidas por meio dos Termo de Fomento e Termo de Colaboração.
Na dúvida, a autonomia das OSCs deve prevalecer. Organizações da Sociedade Civil são pessoas jurídicas de direito privado e sujeitos de direito objeto de proteção especial no âmbito internacional, diante da sua grande importância para a democracia, pluralidade e desenvolvimento de uma sociedade.
Conforme tivemos a oportunidade de defender em artigo sobre a “A incidência do Direito Público sobre as Organizações da Sociedade Civil sem Fins Lucrativos”[1], diante da liberdade de auto-organização das associações e da obrigação do Estado de respeitar – e porque não, fomentar – o direito ao desenvolvimento da sociedade civil, a incidência das normas de direito público sobre essas entidades deve ser sempre a menor possível; a mínima necessária para garantir a atividade de relevância pública ou o bem público tutelado, zelando pela característica privada das entidades e pelos princípios aplicáveis ao uso do recurso público e à boa administração.
No caso concreto, na análise dos Regulamentos de Compras e Contratação das OSCs pela Administração Pública devem prevalecer ao máximo as normas próprias já utilizadas pelas organizações, como forma de garantir a liberdade e independência das OSCs e a não interferência estatal em seu funcionamento.
Lei 13.019/2014 – Comissões de Seleção e de Avaliação
Estão previstas na Lei 13.019/2014, a Lei Geral das Parcerias entre o Estado e as OSCs, duas comissões: a Comissão de Seleção e a Comissão de Avaliação. Quais são as principais diferenças entre elas quanto a composição, transitoriedade e especificidades nas Secretarias Municipais?
A Lei 13.019/14 é expressa na definição dos tipos de comissão, que não se confundem. Diz o artigo 2º, inciso X, que Comissão de Seleção é “órgão colegiado da administração pública destinado a processar e julgar chamamentos públicos, composto por agentes públicos, designados por ato publicado em meio oficial de comunicação, sendo, pelo menos, 2/3 (dois terços) de seus membros servidores ocupantes de cargos permanentes do quadro de pessoal da administração pública realizadora do chamamento público”.
Já o inciso XI do mesmo artigo define como Comissão de Monitoramento e Avaliação “o órgão colegiado da administração pública destinado a monitorar e avaliar as parcerias celebradas com Organizações da Sociedade Civil nos termos desta Lei, composto por agentes públicos, designados por ato publicado em meio oficial de comunicação, sendo, pelo menos, 2/3 (dois terços) de seus membros servidores ocupantes de cargos permanentes do quadro de pessoal da administração pública realizadora do chamamento público”.
Nota-se que ambas são compostas exclusivamente por agentes públicos. Portanto, o que as diferencia é, essencialmente, a atribuição de cada uma: enquanto a Comissão de Seleção atua previamente à celebração da parceria, processando e julgando os Chamamentos Públicos, a Comissão de Monitoramento e Avaliação tem papel importante em momento posterior, monitorando e avaliando a parceria já celebrada. Importante ressaltar que tais comissões não se confundem com aquelas previstas na Lei 9.790, que dispõe sobre as OSCIPs e institui o Termo de Parceria.
A Comissão Julgadora prevista na Lei 9.790 tem como atribuições processar e julgar Concursos de Projetos e é composta por, no mínimo, um membro do Poder Executivo, um especialista no tema do concurso e um membro do Conselho de Política Pública da área de competência, quando houver. Ou seja, o seu papel é equivalente ao da Comissão de Seleção prevista na Lei 13.019.
A Comissão de Avaliação, por sua vez, avalia os Termos de Parcerias celebrados com OSCIPs e é composta por dois membros do respectivo Poder Executivo, um da OSCIP e um membro indicado pelo Conselho de Política Pública da área de atuação correspondente, quando houver. Sendo assim, a despeito de guardar semelhanças com a Comissão de Monitoramento e Avaliação, não é composta exclusivamente por membros da Administração Pública.
Com relação aos impedimentos atinentes a essa matéria, vale destacar o que prevê o artigo 27, parágrafo segundo, quanto à Comissão de Seleção: “será impedida de participar da comissão de seleção pessoa que, nos últimos 5 (cinco) anos, tenha mantido relação jurídica com, ao menos, 1 (uma) das entidades em disputa”.
Destaca-se também o que diz o parágrafo 6º do artigo 35 quanto à Comissão de Monitoramento e Avaliação: “será impedida de participar como gestor da parceria ou como membro da comissão de monitoramento e avaliação pessoa que, nos últimos 5 (cinco) anos, tenha mantido relação jurídica com, ao menos, 1 (uma) das Organizações da Sociedade Civil partícipes”.
No que diz respeito à duração das Comissões, a Lei 13.019 não menciona se há um caráter permanente ou transitório. Fica a cargo de cada ente público decidir se haverá uma única Comissão de Seleção ou uma única Comissão de Monitoramento e Avaliação para acompanhar todas as parcerias, bem como qual será o prazo de sua existência. Em municípios menores, é provável que não haja necessidade de mais de uma Comissão de Acompanhamento e Avaliação. Já em municípios com grande volume de parcerias, é possível imaginar a necessidade de se criar Comissões especializadas por matéria ou porte das parcerias.
De qualquer forma, a Lei 13.019/2014 traz para o ente público a obrigação de planejar adequadamente e de ter diretrizes coerentes para o desenvolvimento das parcerias dentro da Política de Fomento e Colaboração, o que determina que haja um olhar geral sobre o trabalho de todas as Comissões, visando garantir a organização administrativa na execução da política pública de fomento e colaboração.
A criação dos Conselhos Municipais, Estaduais de Fomento e Participação (e até mesmo nos entes da Administração Indireta que tenham participação ativa dentro da Política de Fomento e Colaboração) é uma medida importante para garantir a necessária uniformidade, organização administrativa e coerência entre as decisões e entendimentos das Comissões e da Administração. Somente assim teremos uma política que proporcione que as parcerias com o Estado gerem também desenvolvimento das OSCs e da cidadania em geral.
Sendo assim, é obrigação de cada ente público (Municípios, Estados, União, Autarquias, Empresas Públicas, etc.) instituir uma Comissão de Seleção, na forma da Lei, antes de dar início ao processo de Chamamento Público para celebração de Termo de Fomento ou Termo de Colaboração. Da mesma forma, após a escolha da OSC pela Administração Pública e a celebração do respectivo instrumento de parceria, as ações de monitoramento e avaliação deverão ficar a cargo da Comissão de Monitoramento e Avaliação.
Lei 13.019/2014 – Regulamentação
Quando a Lei 13.019/14, que institui o novo regime jurídico para as parcerias entre Estado e Organizações da Sociedade Civil, entra em vigor?
A Lei 13.019/14 foi sancionada em 31 de julho de 2014, por isso passaria a vigorar a partir de 1º de novembro deste ano. Contudo, em 30 de Outubro de 2014, por meio da Medida Provisória n° 658, a Presidente da República prorrogou o início da vigência da Lei para 360 dias após sua publicação, ou seja, a Lei entra em vigor no dia 27 de Julho de 2015. Esse prazo proporcionará às OSCs e também à Administração Pública uma melhor assimilação do conteúdo da Lei e o debate em torno da sua regulamentação, possibilitando uma aplicação mais efetiva dos fundamentos da participação social e do fortalecimento da sociedade civil, bem como das diretrizes fundamentais do novo regime jurídico a ser implementado.
Lei 13.019/2014 – Termo de Colaboração ou de Fomento
O que deve estar previsto no Estatuto Social da OSC caso ela queira celebrar um Termo de Colaboração ou um Termo de Fomento com a Administração Pública, nos termos da nova Lei 13.019/2014?
No artigo 33 a Lei 13.019/14 apresenta os itens que devem estar previstos, de forma expressa, no estatuto social da organização, são ele:
Objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social. O cunho social das organizações da sociedade civil, com vistas à garantia de direitos difusos, é uma das suas maiores marcas. No entanto, a despeito de possuir atributos que as diferenciam de organizações de cunho meramente associativo, como clubes recreativos, por exemplo, é essencial que os objetivos da OSC estejam expressos no seu estatuto, pois a não menção acarretará na impossibilidade de firmar Termos de Fomento e Termos de Colaboração.
II. Constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de atribuição para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil e sobre as operações patrimoniais realizadas. Muitas organizações já contam com esse tipo de conselho, principalmente aquelas qualificadas como OSCIPs, pois a Lei 9790/99 traz essa exigência. No entanto, algumas OSCs não possuem tal órgão, razão pela qual essas organizações deverão constituir o Conselho Fiscal e prever de forma expressa a sua existência no seu Estatuto Social, com as competências de opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil e sobre as operações patrimoniais realizadas, entre outras que a instituição considere adequadas. A Lei veda, ainda, a substituição desse órgão por empresa de auditoria independente.
III. Previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que preencha os requisitos da Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta. Similar à exigência trazida pela Lei das OSCIPs, essa norma estabelece a obrigatoriedade de previsão expressa no estatuto social da organização da transferência do seu patrimônio para outra OSC em caso de dissolução. A indicação da OSC que receberá o patrimônio será feita na ata de extinção da organização. Contudo, para que a entidade donatária receba o patrimônio da OSC extinta é preciso que o seu estatuto também atenda aos requisitos da nova Lei.
Normas de prestação de contas sociais a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: (i) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; (ii) que se dê publicidade, por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e demonstrações financeiras da entidade, incluídas as certidões negativas de débitos com a Previdência Social e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão. Também já prevista na Lei das OSCIPs, essa exigência estabelece a necessidade de que o Estatuto disponha expressamente sobre a aplicação destas normas, que têm como fundamento a transparência na aplicação dos recursos públicos e o princípio do direito à informação, à transparência e ao controle social das ações públicas.
Lei 13.019/2014 – Documentos
Além dos requisitos estatutários, quais são os documentos necessários por parte da OSC para a celebração de parceria com a Administração Pública?
No artigo 34, a Lei 13.019/14 prevê a apresentação dos documentos da organização da sociedade civil para o ente estatal com que pretende firmar parceria. Vale destacar que será a Comissão de Seleção da Administração Pública que receberá a documentação da organização, por isso cabe também às OSCs acompanhar a Administração Pública no que se refere à nova lei, estabelecendo diálogo no sentido de que Administração Pública e OSCs possam atuar de forma participativa, no processo de implementação e regulamentação da nova Legislação, de interesse de ambas as partes.
Muitos dos documentos exigidos dependem de terceiros, razão pela qual a OSC deve ter uma atitude proativa para que sejam providenciados e organizados com antecedência. Assim, em caso de eventual irregularidade, a entidade terá tempo hábil para corrigi-la e não prejudicar a assinatura da parceria.
Os documentos elencados nos incisos do artigo 34 da Lei são:
I. Prova da propriedade ou posse legítima do imóvel, caso seja necessário à execução do objeto pactuado. São exemplos de documentos válidos para o atendimento desse requisito: a certidão de matrícula do imóvel, se próprio, ou o contrato de locação ou comodato, em caso de imóvel privado; ou instrumento de autorização, cessão ou concessão de uso, se o imóvel for público.
II. Certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a legislação aplicável de cada ente federado. Atenção para esse item, pois ele contem diferentes certidões, sendo que cada uma tem um ente estatal responsável diverso. As certidões devem ser mantidas sempre atualizadas e apresentadas no processo de Chamamento Público e a cada liberação de recursos, não sendo suficiente a comprovação de regularidade apenas no momento da assinatura da parceria.
III. Certidão de existência jurídica expedida pelo cartório de registro civil ou cópia do estatuto registrado e eventuais alterações. A OSC deve apresentar o documento usualmente chamado de “certidão de breve relato” ou seu Estatuto vigente, desde que ele contenha todas as alterações já realizadas e traga, de forma expressa, os requisitos do artigo 33, já mencionados.
IV. Documento que evidencie a situação das instalações e as condições materiais da entidade, quando essas instalações e condições forem necessárias para a realização do objeto pactuado. Não há uma única forma de comprovar esta situação, que dependerá da atividade que será executada no local no âmbito da parceria. No entanto, ele deve evidenciar as condições de habitabilidade e a capacidade de sediar a execução do objeto da Parceria. Como exemplo, podemos citar o certificado de vistoria da Prefeitura (em muitos lugares conhecido como “habite-se”), laudo de vistoria dos bombeiros, alvará de funcionamento, laudos fornecidos por profissionais habilitados na área, entre outros.
V. Cópia da ata de eleição do quadro dirigente atual. As OSCs devem estar atentas ao prazo de expiração do mandato da diretoria, a fim de que, ao entregar a documentação exigida, os representantes legais estejam eleitos em ata registrada em cartório.
VI. Relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereço, número e órgão expedidor da carteira de identidade e número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB de cada um deles. Em complemento ao item anterior, essa exigência visa comprovar, também, a regularidade jurídica da OSC.
VII. Cópia de documento que comprove que a organização da sociedade civil funciona no endereço registrado no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB. São exemplos desses documentos: conta de água, luz, telefone, gás, contratos de locação, comodato, etc. Contudo, algumas organizações exercem suas atividades e funcionam em escritórios em outros endereços, a depender dos Projetos que esteja desenvolvendo. Funcionar ou desenvolver atividades em local diverso ao do informado no CNPJ não é uma ilegalidade. Todavia, para cumprir esta exigência a organização deve demonstrar claramente o vínculo existente entre o seu endereço cadastrado no CNPJ e a entidade. Também é recomendável, a fim de dar publicidade às suas ações é importante que a organização disponibilize em seu site e no material institucional dos Projetos todos os endereços em que desenvolve atividades.
Regulamento de compras e contratações, próprio ou de terceiro, aprovado pela administração pública celebrante, em que se estabeleça, no mínimo, a observância dos princípios da legalidade, da moralidade, da boa-fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade. A necessidade de aprovação pela Administração do regulamento de seleção dos fornecedores, a nosso ver, fere a autonomia das organizações e as sujeita a uma relação hierárquica com o ente público e é um dos pontos que está sendo discutido no processo de tramitação da Medida Provisória, objeto de emenda apresentada à Lei 13.019/2014. Todavia, independentemente da manutenção da necessidade de aprovação pela Administração, o Regulamento deverá prever critérios que respeitem aos princípios acima mencionados nos procedimentos de compras e contratações a serem realizados pelas OSCs no escopo da execução financeira dos Termos de Fomento e Termos de Colaboração. Esses procedimentos devem refletir os princípios e valores da instituição, e adaptar-se às suas especificidades e necessidades técnicas, além de contemplar os princípios do bom uso dos recursos públicos já mencionados. Esta não é uma tarefa fácil e a tendência é que este documento seja perene e possa ser usado de forma geral pela entidade. Nesse sentido, é importante que este Regulamento seja elaborado e discutido de forma interdisciplinar, envolvendo as áreas jurídica, contábil, administrativa e técnica da instituição, a fim de contemplar de forma adequada as necessidades e limitações da OSCs e do recurso que a entidade administrará.
A CLT e as OSCs
Que cuidados devem ser tomados na aplicação de penalidades a trabalhadores/as das Organizações da Sociedade Civil?
Segundo a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho são três as penalidades que podem ser aplicadas aos/às trabalhadores/as: advertência, suspensão e dispensa por justa causa. Não existe na legislação qualquer dispositivo que indique quantas advertências podem ser aplicadas antes da suspensão ou dispensa por justa causa. Habitualmente, é utilizado critério da gravidade da falta. Para faltas menos graves, damos uma advertência. Após três advertências é possível aplicar uma suspensão. A quantidade de dias da suspensão também deve ser avaliada de acordo com a gravidade da falta: pode ser de 3 a 7 dias (embora não exista nenhum critério fixo que determine isso). Após 3 suspensões é possível cogitar a dispensa por justa causa.
É importante destacar que a justa causa não pode ser aplicada indiscriminadamente. Ela é uma medida extrema, que só pode ser levada a efeito se a falta for realmente muito grave e o/a empregador/a tiver provas cabais de que o/a empregado/a incidiu em alguma das alíneas do artigo 482 da CLT, quais sejam:
Art. 482 Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
A Justiça do Trabalho é muito rigorosa na análise dos requisitos que ensejam a justa causa e é muito comum reverterem esse tipo de dispensa para “sem justa causa”, inclusive com o deferimento de indenização por danos morais. Por isso, esse tipo de penalidade não pode ser utilizado de forma arbitrária. Cada caso deve ser analisado com cautela e proporcionalidade, pois não existe uma regra fixa ou pré-determinada para a aplicação de penalidades.
Existe alguma especificidade para o controle de ponto dos/as empregados/as de Organizações da Sociedade Civil que trabalham em contratos de Assistência Técnica e Extensão Rural (ATER), regidos pela Lei 12.188/2010?
A Lei 12.188/2010 institui a Política Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural para a Agricultura Familiar e Reforma Agrária (PNATER) e o Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária (PRONATER). Ela não traz previsões específicas sobre as relações de trabalho no escopo do Programa, ficando as relações de trabalho regidas pela Consolidação das leis do Trabalho (CLT).
É importante destacar que em contratos desse tipo muitas vezes o lugar de prestação do serviço se localizam em regiões ermas, isoladas, distante da sede do município, fazendo com que os/as trabalhadores/as tenham que dormir nos povoados próximos ao local de prestação de serviço. Pode acontecer também de os/as trabalhadores/as passarem a semana toda nesses locais, retornando somente nos finais de semana para gozarem das duas folgas semanais.
Em hipóteses como essas e tratando-se de jornadas fixas feitas pelos/as trabalhadores/as, o controle das horas trabalhadas fora do local habitual de trabalho pode ser feito por meio da anotação em uma ficha de horas manual. Após o retorno para o local habitual de trabalho, o/as empregado/a deve entregar a ficha de horas manual ao/à superior/a hierárquico/a ou RH, que, por sua vez, deverá consolidar as informações no cartão de ponto. Vale lembrar que o período da viagem para lugares remotos é incluído como hora trabalhada, independente do horário do trabalhador.
As Organizações da Sociedade Civil (OSCs) são isentas do pagamento de Imposto de Renda? Como essa isenção se aplica sobre os rendimentos de juros de conta poupança? Há alguma especificidade para as OSCs que detém titulação como sendo da educação ou da assistência social?
Sim, as OSCs são isentas do pagamento de Imposto de Renda como previsto no artigo 15 da Lei 9.532/97. Segundo esse artigo, consideram-se isentas do imposto de renda da pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro líquido as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e científico e as associações civis, sem fins lucrativos, que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, desde que respeitadas as condições previstas nesta mesma Lei.
Contudo, no parágrafo 2º desse artigo, são excluídos da isenção do imposto de renda os rendimentos e ganhos de capital provenientes de quaisquer aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável, o que abrange inclusive conta poupança. Portanto, mesmo que a instituição seja beneficiária da isenção do IR pelas suas características constitutivas, a lei previu uma exceção quanto a um tipo de rendimento, justamente o de rendimento e ganho de capital proveniente de aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável.
Para as OSCs de educação ou de assistência social pode-se falar em imunidadedessa tributação. Segundo o Art. 150, parágrafo VI, alínea “c” da Constituição Federal, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos.
Como os ganhos de capital são uma espécie de renda, estas entidades, uma vez reconhecidas como de educação ou de assistência social, estariam imunes à incidência do IR sobre os ganhos das suas aplicações em poupança. Contudo, o parágrafo 1º do artigo 12 da lei 9.532/97, ao tratar da imunidade, excepciona esse tipo de rendimento, prevendo a não abrangência da imunidade aos rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável. Há, portanto, com relação à imunidade, uma aparente antinomia entre a norma constitucional e a legislação infraconstitucional.
Outro ponto importante diz respeito à tributação de recursos repassados pelo Poder Público. Em se tratando de rendimentos auferidos a partir de recursos do Estado, transferidos para a organização da sociedade civil para a consecução do objeto de um convênio, vislumbra-se também o cabimento de imunidade.
Nas parcerias entre o Estado e as organizações da sociedade civil que envolvem transferência de recursos financeiros, cabe às OSCs gerenciar os recursos repassados pelo ente estatal e prestar contas da sua utilização no objeto da parceria celebrada. Nesse sentido, os recursos transferidos se caracterizam como um “passivo” da OSC, pois o recurso não é considerado um bem ou uma renda da organização, na medida em que sua aplicação está vinculada ao plano de trabalho acordado com o Poder Público.
Por esta razão, sendo o recurso de titularidade do Poder Público, entendemos que os rendimentos desta poupança vinculada a um convênio celebrado com o ente público são imunes à tributação do IR, por força da regra estabelecida no artigo 150, inciso VI, alínea “a” da Constituição Federal, em que prevê a “vedação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros.” Esse instituto é reconhecido pela doutrina como imunidade recíproca.
Em que pese este entendimento, é comum que as instituições financeiras realizem esta retenção nas contas de convênios. No sentido de buscar o reconhecimento da imunidade, vale uma conversa com o gerente do banco responsável pela conta, a fim de explicar esta situação e os fundamentos jurídicos desta imunidade.
Fonte: http://www.abong.org.br/
