Em se tratando de uso de bem público para exploração da atividade comercial de Sociedade Privada (particular) o instrumento legal adequado para esta operação será a concessão de direito real de uso (cessão de uso).
Neste caso, em se tratando de ente público (empresa pública) aplicar-se-á o artigo 37, inciso XXI que dispõe pela obrigatoriedade de licitação pública, somada a disposição dos artigos 1º e 2º da Lei nº. 8.666 de 1993.
Ora, seja para concessões ou locações da Administração Pública serão necessariamente precedidas de procedimento licitatório.
A Lei nº. 8.666 de 1993, denominada Lei de Licitações, é muito clara ao dispor em seu artigo 2º:
Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Some-se ainda que, recentemente, foi publicada lei que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e suas subsidiarias, no âmbito da União, Estados, Município e Distrito Federal.
A Lei nº. 13.303 de 30 de junho de 2016 possui capítulo exclusivo sobre as licitações e reforça ainda mais a obrigatoriedade de aplicação deste regime as empresas públicas.
Vale destacar que, não se enquadrando nos casos de dispensa ou exceção a regra da licitação, a empresa pública ou a sociedade de economia mista se submeterão as regras da Lei de Licitações e da Lei nº. 13.303 de 2016.
E sendo assim, o artigo 28 da lei supracitada, reiterando as exigências daLei de Licitações assim dispõe:
Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.
Os casos de dispensa da licitação estão elencados nos 18 (dezoito) incisos do artigo 29, nos quais não se enquadra na dispensa a concessão de uso de bem imóvel (direito real), o que conduz a assertiva que deverá se adotar o procedimento licitatório para tal finalidade.
O C. STJ, já proferiu julgamento sobre a matéria, e no caso concreto, sinalizou que a locação de bem imóvel pertencente ao ente público não pode ser regidos pelas regras de Direito Privado (locação comum) e sim pelas regras de Direito Público e assim aplicável a Lei nº. 8.666 de 1993, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. EMPRESA PÚBLICA E EMPRESA PRIVADA. LOCAÇÃO DE IMÓVEL. C. F., ARTS. 37 E 173, § 1º. LEI 8.666/93 (ARTS. 1º E 54). DECRETO-LEI 200/67.
1. A empresa pública, de finalidade e características próprias, cujos bens são considerados públicos, sujeita-se aos princípios da Administração Pública, que são aplicáveis para as suas atividades fins, bem distanciado do Direito Privado. A rigor, a sua função administrativa consiste no dever do Estado, com regime jurídico-administrativo, com regras próprias e prevalecentemente de Direito Público. Os contratos que celebra têm por pressuposto lógico o exercício de função pública. Soma-se que a empresa pública está inserida no capítulo apropriado à Administração Pública (art. 37, C. F.).
2. A remuneração pelo uso de bem público não configura aluguel e o disciplinamento do ajuste, firmado entre a empresa pública e a particular, não se submetem às normas ditadas à locação comum, e sim do Direito Público. Forçando, caso admitida a locação, mesmo assim, não escaparia dos preceitos de Direito Público (arts. 1º e 54, Lei8.666/93).
3. Recurso provido.
(REsp 206044 / ES. Órgão julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Milton Luiz Pereira. Data da publicação: 03/06/2002).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – USO DE BEM DE EMPRESA PÚBLICA: REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO.
1. Inexistência omissão no acórdão recorrido, se busca a parte em embargos de declaração inovar seus argumentos.
2. Os bens de empresa pública afetados à sua finalidade não podem ser utilizados senão dentro das regras de Direito Público.
3. Bens da INFRAERO na área das atividades aeroportuárias não seguem as regras de locação (precedentes desta Corte).
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte,
improvido.
(REsp 447867 / ES. Órgão julgador: Segunda Turma. Relatora: Ministra Eliana Calmon. Data da publicação: 28/10/2003).
Veja-se que a inobservância das normas relativas à obrigatoriedade de licitação para as empresas públicas, pode acarretar em nulidade da operação e mais, a configuração de crime tipificado na Lei de Licitações.
A questão da nulidade fica muito clara nos julgados abaixo colacionados:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.INOBSERVÂNCIA DO MANDAMENTO CONSTITUCIONAL MACULA O NEGÓCIO JURÍDICO FIRMADO COM NULIDADE ABSOLUTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS.LICITAÇÃO PRÉVIA. MANDAMENTO CONSTITUCIONAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ.
1. Verifica-se que o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que possui legitimidade ativa o Ministério Público no caso; que a inobservância do mandamento constitucional macula o negócio jurídico firmado com nulidade absoluta, a qual não se convalida pela execução do negócio jurídico, perpetuando-se por toda a vigência do contrato, de forma que o seu término deve ser considerado o marco inicial da prescrição da ação civil pública; e que não pode haver prorrogação sem licitação, em virtude de necessária observância do preceito constitucional. (…).
3. O que se vê, no caso, é uma empresa privada recorrer a uma Corte extraordinária como Superior Tribunal de Justiça para tentar fazer valer um contrato, firmado com ente público, inconstitucional, ilegal e contrário aos princípios da Administração Pública.
Agravo regimental improvido.
(STJ – AgRg no REsp 1376545 / RJ. Órgão julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Humberto Martins. Data de publicação: 29/05/2015).
PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE MOVIDA PELA INFRAERO – AEROPORTO DE JACAREPAGUÁ –IMÓVEL DE NATUREZA PÚBLICA – CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DA ÁREA – TERMO ADITIVO DO CONTRATO – DIREITO PÚBLICO – ARTIGOS 1º E 54 DA LEI 8.666/93 – PORTARIA Nº 774-GM2/1997 – USO DA ÁREA POR QUASE 21 ANOS – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – NULIDADE DO ATO POR ILEGALIDADE – SUMULA 473, DO STF – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO E PAGAMENTO – APELAÇÕES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1 – A remuneração pelo uso de bem público não configura aluguel e o disciplinamento do ajuste, firmado entre a empresa pública e a particular, não se submete às normas ditadas à locação comum, e sim ao Direito Público. Mesmo que admitida a locação, esta não escaparia dos preceitos de Direito Público, nos termos dos arts. 1º e 54, Lei 8.666/93. 2 – É ilegal a contratação sem prévia licitação e mediante termo aditivo que resultou na ocupação do imóvel pelo prazo total de quase 21 anos, em afronta ao próprio objeto social da contratada. (…). 5 – Reconhecida a nulidade de pleno direito do termo aditivo celebrado pela então direção da empresa pública apelada pois em descompasso com as normas legais apontadas, especialmente a Portaria nº 774-GM2/1997, como conformidade à Sumula 473 do STF: Sum 473: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direito adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial” 6 – Cabe à INFRAERO o levantamento da quantia depositada em atendimento a determinação judicial pelo uso do imóvel desde agosto de 2002, quando então caracterizado o esbulho possessório, até a reintegração liminar na posse, em janeiro de 2005. 7 – Apelação a que se NEGA PROVIMENTO mantendo, in totum, a r. Sentença a quo.
(TRF / 2ª Região – Processo nº 200251010208325. Órgão julgador: Oitava Turma Especializada. Relator: Desembargador Federal Raldênio Bonifácio Costa. Data de publicação: 10/11/2010).
Neste sentido, cabe frisar que a Administração Pública poderá anular seus próprios atos, uma vez constatados os vícios que os tornam ilegais, nos termos da Súmula 473 do STF.
Quando eventual apuração da conduta ilícita, tipificada com crime na Lei de Licitações, o artigo 41 da Lei nº. 13.303 de 2016 assim dispõe:
Art. 41. Aplicam-se às licitações e contratos regidos por esta Lei as normas de direito penal contidas nos arts. 89 a 99 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
Com base nesta redação, remete-se a leitura dos artigos da Lei nº. 8.666de 1993 que definem como crime, cabendo destacar:
Art. 89.Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Nesse diapasão, a empresa pública deve adotar as condutas prescritas em Lei e atender aos requisitos do processo de licitação.
Partindo-se desta premissa, a licitação na modalidade concorrência se impõe para a concessão de direito real de uso, sendo dispensada para o trespasse de bem para outro órgão ou entidade da Administração Pública (arts. 17, § 2º, e 23, § 3º, da Lei nº 8.666/93).
Leciona o Professor Hely Lopes Meirelles:
“Concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica. O que caracteriza a concessão de uso e a difere dos demais institutos assemelhados – autorização e permissão de uso – é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas condições convencionadas com a Administração.
A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, mas deverá ser sempre precedida de autorização legal e, normalmente, de licitação para o contrato.”
“Concessão de direito real de uso é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social… Depende de autorização legal e de concorrência prévia, admitindo-se a dispensa desta quando o beneficiário for outro órgão ou entidade da Administração Pública (Lei nº 8.666/93, art. 17, § 23).”
Portanto, em se tratando de concessão de uso, a licitação será sempre necessária e apenas dispensada nos expressos casos dispostos na Lei de Licitações e na Lei nº. 13.303 de 2016.
Por outro lado, em se tratando de permissão a licitação não será exigida, ficando a cargo do administrador a faculdade de utilizá-la ou não, facultando ainda ao administrador a conveniência de proferir ou não (discricionariedade), o ato administrativo.
