Número 361
Sessões: 12 de dezembro de 2018 e 23 de janeiro de 2019
Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitações e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. Os enunciados procuram retratar o entendimento das deliberações das quais foram extraídos. As informações aqui apresentadas não constituem, todavia, resumo oficial da decisão proferida pelo Tribunal nem representam, necessariamente, o posicionamento prevalecente do TCU sobre a matéria. O objetivo é facilitar o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do TCU. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis.
SUMÁRIO
Plenário
- Não é obrigatória a divulgação dos preços unitários no edital do pregão, mesmo quando eles forem utilizados como critério de aceitabilidade das propostas.
- A justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar.
- A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda como cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/2007), amparada por declaração com conteúdo falso de enquadramento nas condições da LC 123/2006, configura fraude à licitação e enseja a aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada.
PLENÁRIO
- Não é obrigatória a divulgação dos preços unitários no edital do pregão, mesmo quando eles forem utilizados como critério de aceitabilidade das propostas.
Representação formulada por licitante apontou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 2/2018, promovido pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), cujo objeto era a “aquisição de materiais escolares, em atendimento às entidades educacionais das redes públicas de ensino nos Estados, Distrito Federal e Municípios”. O critério de julgamento adotado foi o menor preço por grupos (correspondendo a cada uma das regiões do país), compostos por diversos itens, com seus respectivos quantitativos estimados. Entre as irregularidades suscitadas pela representante, mereceu destaque a “não disponibilização, no edital, da estimativa de preços unitários dos itens, os quais foram utilizados como critério de aceitabilidade das propostas”. Em seu voto, o relator destacou o entendimento prevalecente no TCU no sentido de que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade, a sua divulgação no edital do pregão é obrigatória. Ponderou, no entanto, que, a rigor, a Lei 10.520/2002, em seu art. 3º, incisos I e III, c/c o art. 4º, inciso III, não obriga a divulgação do preço de referência, mas apenas a do critério de aceitação das propostas. Corroborando a manifestação do relator, o revisor assinalou em seu voto que o entendimento de que é obrigatória a divulgação do preço de referência em editais de licitação, na modalidade pregão, quando for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas, “parece despido de qualquer aplicação prática, pois o orçamento estimativo será sempre critério de aceitabilidade da proposta em licitações na modalidade pregão eletrônico, nos exatos termos do art. 25 do Decreto 5.450/2005”, o qual assinala: “Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.”. Como decorrência lógica, prosseguiu o revisor, a Administração estaria sempre obrigada a divulgar os preços unitários do orçamento estimativo no edital do pregão, que, nessa linha de entendimento, constituiria elemento obrigatório do edital. Para ele, no entanto, “essa não é a melhor exegese. Afinal, o art. 4º, inciso III, c/c o art. 3º da Lei 10.520/2002, não incluiu o orçamento estimativo como peça obrigatória no edital do pregão”. Concluiu, então, que “a Lei 10.520/2000 admite que o orçamento seja mantido em sigilo, mesmo que ele seja adotado como critério de julgamento da proposta”, entendimento acolhido pelo colegiado.
Acórdão 2989/2018 Plenário, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.
- A justificativa de preço em contratação decorrente de inexigibilidade de licitação (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) pode ser feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar.
Denúncias oferecidas ao TCU apontaram possíveis irregularidades em contratações diretas de consultorias técnicas especializadas, sob o fundamento da inexigibilidade de licitação (art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993), firmadas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Entre os pontos discutidos nos autos, mereceram destaques a avaliação quanto à presença simultânea dos requisitos de natureza singular do objeto e notória especialização do contratado, que levaram à inviabilidade de competição, e a justificativa dos preços praticados. No que diz respeito aos preços contratados, o relator assinalou em seu voto, preliminarmente, a “dificuldade de justificar o preço nos casos de inexigibilidade à luz de propostas de outros fornecedores ou prestadores, razão pela qual foi nascendo o entendimento de que a razoabilidade do preço poderia ser verificada em função da atividade anterior do próprio particular contratado (nessa linha, item 9.1.3 do Acórdão 819/2005-TCU-Plenário)”. Segundo ele, essa linha de raciocínio “vem evoluindo no seio da Administração Pública (vide Portaria-AGU 572/2011) e sendo convalidada pelo Tribunal, como nos Acórdãos 1.565/2015, 2.616/2015 e 2.931/2016, todos do Plenário”. Acerca do caso concreto, o relator assinalou que a ECT conseguiu demonstrar a adequação dos preços pactuados levando em conta os valores praticados, pelas empresas contratadas, em outras avenças por elas mantidas, restando, pois, “demonstrada a equivalência dos valores cobrados da Administração com os valores praticados pelas contratadas em outros ajustes contemplando o mesmo objeto ou objeto similar”. E concluiu: “Com isso em mente, enfatizo que a justificativa dos preços contratados observou o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993 e seguiu a jurisprudência desta Corte de Contas sobre o tema”, no que foi acompanhado pelos demais ministros.
Acórdão 2993/2018 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Bruno Dantas.
- A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda como cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/2007), amparada por declaração com conteúdo falso de enquadramento nas condições da LC 123/2006, configura fraude à licitação e enseja a aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada.
Em processo de denúncia, o TCU examinou a ocorrência de irregularidades em pregões eletrônicos conduzidos pela Diretoria Regional de São Paulo Metropolitana, da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, voltados à contratação de serviços de transporte urbano de carga. Em síntese, a unidade técnica apurou que três licitantes, duas cooperativas e uma transportadora, teriam incorrido em ilegalidades e fraudes aos certames, entre outros aspectos, por apresentarem declarações de que cumpriam os requisitos legais e estariam aptas a usufruir dos benefícios estabelecidos nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar 123/2006. Contudo, as receitas brutas constantes em seus balanços contábeis mostraram-se superiores ao limite estipulado no art. 3º, inciso II, da mesma lei. Ao se pronunciar sobre o assunto, o relator, mencionando o art. 34 da Lei 11.488/2007, que estendeu às cooperativas, entre outros benefícios, o mesmo tratamento diferenciado em licitações concedido às micro e pequenas empresas pela Lei Complementar 123/2006, sinalizou que a apuração da unidade técnica comprovava a existência de declarações falsas por parte das licitantes e, após reproduzir diversos excertos da jurisprudência do TCU relacionados ao tema, concluiu: “ainda que as entidades não tenham utilizado da prerrogativa de ofertar lance de desempate para sagrarem-se vitoriosas nos certames, a mera habilitação como micro e pequena empresa, ou ainda como cooperativa – modalidade para a qual há extensão dos efeitos da Lei Complementar 123/2006, por meio de prestação de declaração falsa, configura fraude”. Desse modo, concordando com a proposta da unidade técnica, o relator sugeriu a rejeição das razões de justificativa apresentadas e a aplicação da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 (declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal), tendo em vista a prática de fraude comprovada à licitação, consubstanciada na apresentação de declarações falsas de enquadramento nas condições da Lei Complementar 123/2006, posicionamento acolhido pelo Colegiado.
Acórdão 61/2019 Plenário, Denúncia, Relator Ministro Bruno Dantas.
Elaboração: Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões
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