Número 418
Sessões: 6, 7, 13 e 14 de julho de 2021
Este Informativo contém informações sintéticas de decisões proferidas pelos Colegiados do TCU, relativas à área de Licitações e Contratos, que receberam indicação de relevância sob o prisma jurisprudencial no período acima indicado. Os enunciados procuram retratar o entendimento das deliberações das quais foram extraídos. As informações aqui apresentadas não constituem, todavia, resumo oficial da decisão proferida pelo Tribunal nem representam, necessariamente, o posicionamento prevalecente do TCU sobre a matéria. O objetivo é facilitar o acompanhamento dos acórdãos mais importantes do TCU. Para aprofundamento, o leitor pode acessar o inteiro teor das deliberações por meio dos links disponíveis.
SUMÁRIO
Plenário
- Nas licitações realizadas por empresas estatais, é irregular a exigência de atestados de qualificação técnico-operacional com previsão de quantitativos desproporcionais ao objeto do certame, que não se atenham ao limite percentual de 50% do quantitativo do serviço licitado (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, c/c art. 58 da Lei 13.303/2016).
- Não é irregular a previsão, no edital, de que a comprovação da regularidade fiscal de filiais ou de subcontratadas seja ônus da empresa contratada, no decurso da execução contratual, e não exigida da licitante na fase de habilitação.
PLENÁRIO
- Nas licitações realizadas por empresas estatais, é irregular a exigência de atestados de qualificação técnico-operacional com previsão de quantitativos desproporcionais ao objeto do certame, que não se atenham ao limite percentual de 50% do quantitativo do serviço licitado (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, c/c art. 58 da Lei 13.303/2016).
Auditoria realizada na 5ª Superintendência Regional da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf) com o objetivo de verificar a conformidade da Licitação 23/2020, cujo objeto era a contratação das obras de implantação da rede coletora de esgoto do Município de Jequiá de Praia/AL, identificou, entre outros indícios de irregularidade, que “os requisitos de habilitação técnico-operacional não se ativeram ao limite de 50% dos quantitativos totais dos serviços licitados, em suposto descumprimento à jurisprudência majoritária deste TCU”. Mais especificamente, de acordo com o relatório da auditoria, “a comprovação de execução anterior dos quantitativos estabelecidos para o item ‘ligação predial/domiciliar de água/esgoto’ (1.500 unidades) não se limitou ao percentual de 50% do total a ser executado na futura contratação (1.822 unidades), mas superou os 80%”. Em relação a esse achado, o relator destacou em seu voto, preliminarmente, que os parâmetros de habilitação previstos no art. 58 da Lei 13.303/2016 permitem bastante autonomia para as empresas estatais regulamentarem a matéria. Nada obstante, pontuou que tais parâmetros são exaustivos, cabendo a cada estatal definir os documentos exigidos, sempre levando em consideração o objeto da contratação. Para tanto, as empresas estatais não estariam vinculadas às disposições de outras leis voltadas para a Administração Pública, como é o caso da Lei 8.666/1993 e da Lei 12.462/2011. Todavia, se, por um lado, as licitantes não poderiam ser inabilitadas por critérios estranhos aos estabelecidos no art. 58 da Lei 13.303/2016, não estariam elas “liberadas de atender determinadas disposições de raiz constitucional”. Como limite, acrescentou o relator, “teremos sempre o texto constitucional (art. 37, inciso XXI), que permite somente exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Acerca da qualificação técnica, o inciso II do mencionado art. 58 da Lei 13.303/2016 estabelece que a documentação a ser exigida dos licitantes deve se restringir “a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório”. Nesse aspecto, o relator observou que, a despeito de a lei haver sido bastante lacônica, tendo remetido ao regulamento a disciplina da matéria, o repositório jurisprudencial do TCU poderia, a seu ver, “ser aplicado como norte para o assunto, tendo em vista a incidência dos mesmos princípios da Administração Pública às licitações das empresas estatais”. Alguns precedentes recentes do Tribunal estariam a demonstrar que, ainda que a Lei das Estatais tenha apresentado parâmetros um tanto lacônicos para a habilitação de licitantes, “há uma tendência de manter entendimentos análogos aos que seriam aplicáveis no âmbito de certames da Lei 8.666/1993”, a exemplo do que restou decidido nos Acórdãos 1.889/2019 e 4.028/2020, ambos do Plenário. Quanto à exigência de execução anterior de quantidade mínima de serviços, o relatou assinalou que não há um percentual máximo estabelecido nem na Lei 8.666/1993, nem na Lei 13.303/2016, no entanto, em prestígio à jurisprudência consolidada do TCU sobre a matéria, a nova Lei de Licitações e Contratos (Lei 14.133/2021) apresentou a seguinte disposição: “Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a: (…) § 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.”. Enfatizou então o relator que as exigências de habilitação devem ser razoáveis e proporcionais ao objeto licitado, limitadas aos mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução de cada contrato. Destarte, ainda que não exista um percentual fixo na Lei 13.303/2016, “as estatais devem abster-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar […], cumprindo o que prescreve o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal”. Considerando que, no caso concreto, a aludida exigência não constituiu motivo de inabilitação de licitantes, o Plenário decidiu, nos termos da proposta do relator, tão somente dar ciência à Codevasf da seguinte impropriedade identificada no edital da Licitação 23/2020: “exigência de atestados de qualificação técnico-operacional com previsão de quantitativos desproporcionais ao objeto licitado, que não se ativeram ao limite percentual de 50% do quantitativo total do serviço licitado, em descumprimento à jurisprudência majoritária do TCU, a exemplo do Acórdão 2.781/2017-Plenário”.
Acórdão 1621/2021 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.
- Não é irregular a previsão, no edital, de que a comprovação da regularidade fiscal de filiais ou de subcontratadas seja ônus da empresa contratada, no decurso da execução contratual, e não exigida da licitante na fase de habilitação.
Representação formulada ao TCU apontou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 52/2020, promovido pelo Centro de Obtenção da Marinha no Rio de Janeiro, cujo objeto era a aquisição de querosene de aviação para manutenção dos níveis de estoque e atendimento às Organizações Militares Consumidoras da Marinha do Brasil. A entrega dos combustíveis estava prevista para ocorrer nos estados do Amazonas, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e Pará. Segundo a representante, a adjudicatária do objeto deveria ter sido inabilitada, por apresentar documentação referente apenas à matriz, que é sediada na cidade do Rio de Janeiro. Consoante argumentou, para atender aos demais estados abarcados na licitação (Amazonas, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul e Pará), a vencedora teria que se valer de filiais. Considerando então que esta não apresentou documentação das filiais que supostamente atuariam naquelas unidades da Federação, a representante defendeu sua inabilitação. Em seu voto, o relator destacou, preliminarmente, que não restou comprovada irregularidade decorrente de eventual utilização de filiais, bem assim de subcontratadas, para a execução do objeto por parte da vencedora. Para tanto, invocou a Orientação Normativa-AGU 66/2020, que confere “respaldo jurídico para execução de contrato administrativo por filial de pessoa jurídica cuja matriz participou da licitação pública correspondente”, desde que observadas, entre outras premissas, a “regularidade fiscal e trabalhista da empresa matriz e da filial da pessoa jurídica”. De modo semelhante, o item 8 do próprio termo de referência do pregão examinado permitia a subcontratação “nos Aeroportos onde a empresa vencedora não tenha representação”. Então, para o relator, a questão central dos autos resumir-se-ia à não apresentação, pela vencedora do certame, da certificação da regularidade fiscal das filiais e das subcontratadas na fase de habilitação. Ele ponderou, contudo, não haver, no termo de referência, obrigatoriedade de que a regularidade fiscal das filiais ou das subcontratadas fosse comprovada na fase de habilitação. Nesse sentido, enfatizou que o item 8.3 do termo de referência estabelecia a comprovação da regularidade fiscal como obrigação da contratada, e não da licitante. Considerando, pois, que a comprovação da regularidade fiscal das filiais ou subcontratadas deveria ser feita no decurso da execução contratual, e não na fase de habilitação, o Plenário decidiu, nos termos da proposta do relator, considerar improcedente a representação.
Acórdão 1678/2021 Plenário, Representação, Relator Ministro Raimundo Carreiro.
fonte
Elaboração: Diretoria de Jurisprudência – Secretaria das Sessões TCU
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